In het huidige omgevingsrecht zijn eisen gesteld, waaraan onderzoeken en gegevens moeten voldoen, die als basis dienen voor besluiten in het ruimtelijke en milieuspoor. Deze bijdrage brengt een aantal algemene wetsartikelen met betrekking tot dat onderwerp en meer specifiek de huidige en toekomstige regelgeving over de houdbaarheid van onderzoeksgegevens in beeld en probeert de vraag te beantwoorden wat bedoeld wordt met formuleringen zoals 'kan in ieder geval gebruik worden gemaakt van gegevens en onderzoeken die niet ouder zijn dan twee jaar', e.e.a. met een doorkijk naar de toekomstige Omgevingswet.
Bestaande regels omtrent gegevens en onderzoeken
Naar aanleiding van advisering in een Ruimte voor de Rivierproject kwam de vraag op welke regels er gelden met betrekking tot de 'ouderdom' van gegevens en onderzoeken waarop overheidsorganen hun besluitvorming mogen baseren. Het betrof een geval waarin een gemeente een bestemmingsplan had vastgesteld, de provincie een concept ontgrondingenvergunning ter inzage had gelegd en voor het project een milieueffectrapportage was opgesteld.
Algemeen
In hoofdstuk 3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is geregeld dat een bestuursorgaan bij het nemen van besluiten een belangenafweging moet maken en daarbij de zogenaamde zorgvuldigheids- en motiveringsbeginselen in acht dient te nemen. Zo bepaalt artikel 3:2 Awb:
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen
(het zorgvuldigheidsbeginsel)
.
Met betrekking tot onderzoeken die door adviseurs zijn uitgevoerd, bepaalt artikel 3:9 Awb:
Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
Met betrekking tot motivering schrijft artikel 3:46 Awb voor dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering (het motiveringsbeginsel)
.
Artikel 3:48 lid 1 Awb bepaalt echter dat de vermelding van de motivering achterwege kan blijven, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat. Indien een belanghebbende daar binnen een redelijke termijn om verzoekt, dient het bestuursorgaan de motivering alsnog zo spoedig mogelijk te verstrekken. Zie artikel 3:48 lid 2 Awb.
Over de houdbaarheid van gegevens en onderzoeken
Over de houdbaarheid van gegevens en onderzoeken, zijn in een aantal wetten en een enkel besluit bepalingen opgenomen. De belangrijkste, want waarschijnlijk meest frequent toepasbare zijn:
artikel 3.1.1a van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) luidt: Bij de vaststelling van een bestemmingsplan kan in ieder geval gebruik worden gemaakt van gegevens en onderzoeken die niet ouder zijn dan twee jaar.
artikel 13.5, lid 1 van de Wet milieubeheer (Wm) luidt: Bij het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 13.1 kan het bevoegd gezag zich in ieder geval baseren op gegevens en onderzoeken die niet ouder zijn dan twee jaar. Onder een beschikking als bedoeld in artikel 13.1 Wm vallen bijvoorbeeld beschikkingen krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) , de Ontgrondingenwet en de Waterwet.
Wetsgeschiedenis over de houdbaarheid van gegevens en onderzoeken
De twee hierboven aangehaalde artikelen over de houdbaarheid van gegevens en onderzoeken roepen de vraag op wat precies bedoeld wordt met de woorden 'in ieder geval'. Heeft de wetgever bedoeld dat de overheid eventueel ook gebruik mag maken van gegevens en onderzoeken die ouder zijn dan twee jaar oud?
Het antwoord op deze vraag is te vinden in:
de Nota van toelichting bij het Besluit van 4 september 2014 tot wijziging van het Besluit omgevingsrecht en diverse andere algemene maatregelen van bestuur in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet (Chw) en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht (Staatsblad 2014, 333), bij welk besluit artikel 3.1.1a van het Bro is ingevoerd,
en met name in:
de Memorie van toelichting (MvT) bij Wijziging van de Chw en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Chw en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht.
Uit de MvT bij de Wijziging van de Chw blijkt dat de behoefte aan invoering van zogeheten houdbaarheidsbepalingen in diverse wetten ontstond bij de invoering van de Chw. Het doel van de bepaling was het concreter maken van c.q. invulling geven aan de zorgvuldigheidseisen, zoals geformuleerd in de Awb. Als de overheid een besluit neemt dat gebaseerd is op gegevens en onderzoeken die niet ouder zijn dan twee jaar, zijn die in principe bruikbaar en handelt de overheid niet onzorgvuldig.
Dit houdt voor de overheid dus een verruiming in van het gebruik mogen maken van gegevens en onderzoeken van twee jaar oud, en voor de burger een inperking van zijn bezwaar- en beroepsmogelijkheid dat de overheid zijn onderzoeken binnen die twee jaartermijn moet vernieuwen. Overigens
kan
het besluit nemende bestuursorgaan gebruik van maken van die houdbaarheidstermijn van twee jaar. Niet:
moet
, want het staat het bestuursorgaan altijd vrij om eigener beweging gegevens of onderzoeken te updaten.
Uit de MvT blijkt echter ook dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit eventueel gebruik maakt van gegevens en onderzoeken die wél ouder zijn dan twee jaar. Oftewel, met de woorden 'in ieder geval' wordt bedoeld dat die twee jaar een minimumtermijn betreft. Echter, indien een bestuursorgaan inderdaad gebruik maakt van gegevens en onderzoeken die ouder zijn dan twee jaar, dan vereisen het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, dat het bevoegde bestuursorgaan nader motiveert waarom die gegevens nog immer actueel zijn (verzwaring van de motiveringsplicht). De MvT noemt daarvoor twee aanleidingen:
wanneer een belanghebbende stelt dat sprake is van gewijzigde feiten of omstandigheden en dat geactualiseerde gegevens aan het besluit ten grondslag dienen te worden gelegd;
wanneer de gegevens dermate oud zijn, dat het bestuursorgaan zelf de behoefte voelt zich ervoor te verantwoorden dat zij desondanks gebruik maken van die gegevens.
Toekomstige regels over houdbaarheid: de Omgevingswet (Omw)
De Omw of zoals die wet voluit heet: Regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving (Omgevingswet) gaat circa 26 wetten die betrekking hebben op de leefomgeving bundelen. Zo komen bij invoering van de Omgevingswet onder andere te vervallen: de Belemmeringenwet privaatrecht, de Chw, de Ontgrondingenwet, de Wabo, de Wro en in een later stadium of eerst deels en later in zijn geheel de Waterwet, de Onteigeningswet, de Flora- en faunawet en de Natuurbeschermingswet 1998. Het wetsvoorstel Omgevingswet is op 1 juli 2015 aangenomen in de Tweede Kamer. Begin 2016 wordt het wetvoorstel behandeld in de Eerste Kamer en naar verwachting wordt het in 2018 ingevoerd.
In de Omgevingswet wordt een bepaling opgenomen over de houdbaarheid van onderzoeksgegevens in artikel 16.5 lid 1 Omw. Dat komt te luiden:
Bij het nemen van een besluit op grond van deze wet kan in ieder geval gebruik worden gemaakt van rapporten met gegevens, onderzoeken of inventarisaties die bij het ontwerpbesluit of, bij het ontbreken daarvan, bij de aanvraag zijn gebruikt en die bij de vaststelling van het besluit niet ouder zijn dan twee jaar.
Het artikellid is haast woordelijk de tekst van de twee hierboven aangehaalde artikelen uit het Bro en de Wm. Het grootste verschil bestaat erin dat aan het rijtje van onderzoeksgegevens inventarisaties is toegevoegd. Uit de MvT op de Omgevingswet blijkt ook weer dat het een 'kan'-bepaling betreft. Het bestuursorgaan mag de onderzoeken altijd ook tussentijds actualiseren en zijn besluit vervolgens op die nieuwe gegevens baseren.
Bij amendement van de Tweede Kamerleden Ronnes en Veldman d.d. 25 juni 2015 is een nieuw artikellid (lid 2) toegevoegd, waarin de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis wordt gecodificeerd. Dat artikellid luidt:
Bij het nemen van besluit op grond van deze wet kan ook gebruik worden gemaakt van gegevens uit rapporten die bij de vaststelling van het besluit ouder zijn dan twee jaar als wordt onderbouwd dat de gegevens nog actueel zijn.
In de toelichting bij het amendement staat:
Met dit amendement wordt duidelijk gemaakt dat bij het nemen van besluiten op grond van de Omgevingswet ook gebruik kan worden gemaakt van gegevens uit rapporten die bij de vaststelling van het besluit ouder zijn dan twee jaar als wordt onderbouwd dat de gegevens nog actueel zijn.
Duidelijk is dat hiermee nader invulling wordt gegeven aan de bedoeling om de overheid een verruiming te bieden voor het gebruik van gegevens en onderzoeken van ouder dan twee jaar oud en voor de burger een inperking van zijn bezwaar- en beroepsmogelijkheid. Maar uit de formulering van het toegevoegde lid 2 blijkt ook uit dat het bestuursorgaan dan geen gebruik mag maken van de uitzonderingsregel ex artikel 3:48 lid 1 Awb om het besluit niet te hoeven motiveren, maar de hoofdregel van artikel 3:46 Awb onverkort geldt.
Uitzonderingen: MER-plichtige besluiten en Natura 2000- en flora- en fauna-activiteiten
Voor MER-plichtige besluiten geldt momenteel nog artikel 7.36a aanhef en sub b Wm, waarin staat:
Het bevoegd gezag neemt een besluit niet
()
indien de gegevens die in het milieueffectrapport zijn opgenomen redelijkerwijs niet meer aan het besluit ten grondslag kunnen worden gelegd.
Dit artikel wordt haast letterlijk overgenomen in artikel 16.51 lid 2 Omw, waarin staat:
Het bevoegd gezag stelt een besluit niet vast als het milieueffectrapport redelijkerwijs niet aan het project ten grondslag kan worden gelegd.
In de MvT (TK 33 962, nr. 3, pag. 563) staat bij het betreffende artikel:
Het MER kan niet aan het project ten grondslag worden gelegd als het niet voldoende actueel is of als het MER grote fouten bevat. Artikel 16.49 bepaalt dat het mer-plichtige besluit dan niet kan worden vastgesteld. Door de term «redelijkerwijs» wordt tot uitdrukking gebracht dat niet elk gebrek er meteen toe leidt dat het MER niet meer bij de besluitvorming gebruikt kan worden. Voorts is artikel 16.5 over de houdbaarheid van onderzoeksgegevens niet van toepassing omdat uit de jurisprudentie blijkt dat een ouder MER ook aan een besluit ten grondslag kan worden gelegd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak Tracébesluit Capaciteitsuitbreiding Coentunnel (ABRvS 3 december 2008).
In deze uitspraak (ECLI:NL:RVS:2008:BG5896) oordeelde de Afdeling
"
dat het enkele feit dat tussen het moment van het vaststellen van de Trajectnota/MER en het vaststellen van het Tracébesluit ongeveer tien jaar is verstreken niet reeds met zich brengt dat de Trajectnota/MER niet meer aan het Tracébesluit ten grondslag kon worden gelegd."
MER-onderzoeken kunnen dus blijkbaar een hele lange houdbaarheidsdatum hebben.
Voor Natura 2000- en flora- en fauna-activiteiten blijft de Natuurbeschermingswet 1998 van belang, en voorlopig blijft dat zo, want artikel 16.5 lid 3 Omgevingswet bepaalt:
Het eerste lid is niet van toepassing op besluiten die betrekking hebben op een Natura 2000-activiteit of flora- en fauna-activiteit.
Als de houdbaarheidstermijn van twee jaar niet voor Natura 2000-activiteiten of flora- en fauna-activiteiten geldt, wat geldt er dan wel? Helaas biedt de MvT niet direct inzicht. Daarin valt te lezen dat de in het eerste lid opgenomen bepaling niet zonder meer geldt voor Natura 2000-activiteiten en flora- en fauna-activiteiten", maar dat dit onverlet laat dat ook bij die besluiten bestaande onderzoeksgegevens gebruikt kunnen worden als die voldoende actueel zijn.
De 'bestaande regelgeving' op dit punt is artikel 19a lid 2 van de Natuurbeschermingswet 1998. Dat luidt:
Een beheerplan als bedoeld in het eerste lid wordt vastgesteld voor een tijdvak van ten hoogste zes jaren. Een beheerplan kan telkenmale voor een gelijk tijdvak worden verlengd.
Het eerste lid van artikel 19a verwijst naar aangewezen of voorlopig aangewezen gebieden (Natura 2000-gebieden). Het is even een puzzel en het is dan ook te hopen dat t.z.t. bij het opgaan van de Natuurbeschermingswet 1998 in de Omgevingswet het als 'niet-van-toepassing'-geformuleerde lid 3 van artikel 16.5 wordt omgezet in een artikel dat direct inzicht geeft wat wél van toepassing is. Wat overigens moet worden verstaan onder 'voldoende actueel' blijft vaag. Mogen we ervan uitgaan dat dit bij het nemen van besluiten door bestuursorganen nader gemotiveerd zal (moeten) worden?
Betekenis voor de praktijk
Geconcludeerd kan worden dat er sinds de invoering van de oorspronkelijk tijdelijke Chw gegevens en onderzoeken voor 'gewone' besluiten langer meegaan, maar dat er voor het besluit nemende bestuursorgaan wel een verzwaring aan de motiveringsplicht aan vasthangt. Anderzijds is het zo dat een bezwaar of beroep van een burger minder snel zal worden gehonoreerd, maar dat hij wel een verklaring van het betreffende bestuursorgaan mag verwachten gevraagd of ongevraagd waarom het meent dat een besluit op basis van 'oude' gegevens mag worden genomen. Voor MER-plichtige besluiten en besluiten aangaande Natura 2000-gebieden waarvan in het dossier waarvoor dit onderzoek naar de houdbaarheid van gegevens en onderzoeken is verricht gelden echter ruimere regels.
Door
ir. C.A.C. (Diana) Frikkee MRICS RT en Mr. G.J.N. van Reedt Dortland
