In dit blogartikel wordt onderzocht hoe het zit met de rechtsfiguur van de gefaseerde omgevingsvergunning (nu geregeld in artikel 2.5 van de Wabo). Komt dit soort vergunning onder de Omgevingswet te vervallen? En hoe is het overgangsrecht geregeld? Stel dat op 1 januari 2023 enkel een fase 1 omgevingsvergunning is verleend of aangevraagd, maar nog niet de fase 2, wat gebeurt er dan?
In de Wabo is een regeling opgenomen voor het gefaseerd (in maximaal twee fasen) verlenen van een omgevingsvergunning (bijvoorbeeld eerst een fase 1 omgevingsvergunning voor de activiteit milieu en vervolgens een omgevingsvergunning fase 2 voor bouwen en afwijken van het bestemmingsplan). Deze regeling is nu nog opgenomen in artikel 2.5 Wabo en hangt samen met het leerstuk van de onlosmakelijke samenhang uit artikel 2.7 Wabo. Op grond van dit artikel moeten (behoudens een uitzondering voor de afwijking van het bestemmingsplan in artikel 2.7, lid 1 Wabo) alle onlosmakelijk met elkaar samenhangende activiteiten in één aanvraag worden meegenomen. In artikel 2.5, lid 7 Wabo is bepaald dat artikel 2.7 van genoemde wet niet van toepassing is bij de gefaseerde vergunningverlening. Gefaseerde vergunningverlening biedt voor onlosmakelijke activiteiten de mogelijkheid om in twee fasen de vergunning te verlenen. Bij het indienen van de aanvraag fase 1 moet de aanvrager op grond van artikel 4.5, lid 2 Bor tevens vermelden uit welke activiteiten het gehele project zal bestaan. Kern van de regeling is dat de beschikkingen waarbij positief is beslist op de aanvragen met betrekking tot fase 1 en 2, als deze in werking zijn getreden, tezamen worden aangemerkt als een omgevingsvergunning (artikel 2.5, lid 8 Wabo). Artikel 6.3, lid 1 Wabo bepaalt verder dat indien een vergunning met toepassing van artikel 2.5 Wabo in twee fasen wordt verleend, de beschikkingen met betrekking tot fase 1 en 2 op dezelfde dag in werking treden. Elke afzonderlijke fase vormt een op zichzelf staand appellabel besluit gericht op rechtsgevolg. Beide besluiten, indien positief, vormen vervolgens gezamenlijk de omgevingsvergunning. De voorgenomen activiteiten kunnen pas worden uitgevoerd als de besluiten voor beide fasen zijn verleend (zie Kamerstukken II, 2006-2007, 30 844, nr. 3, p. 39). Dit voorgaande wordt ook bevestigd in de Afdelingsjurisprudentie (zie ABRvS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3119). Voor meer achtergrondinformatie over de figuur van de gefaseerde omgevingsvergunning verwijs ik naar mijn annotatie in Gst. 2019/174 bij de uitspraak ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1754. Hierna zal worden ingegaan op het vervallen van dit instrument onder de Omgevingswet en hoe het overgangsrecht is vormgegeven ten aanzien van gefaseerde omgevingsvergunningen.
Uit de parlementaire geschiedenis bij zowel de Omgevingswet (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 962, nr. 3, p. 162 e.v.) als de bijbehorende Invoeringswet (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 529, 530 en 571) volgt dat een regeling voor gefaseerde vergunningverlening zoals thans opgenomen in artikel 2.5 Wabo onder het nieuwe stelsel niet meer terugkeert. Onder vigeur van de Omgevingswet worden de mogelijkheden verruimd om activiteiten gefaseerd, met afzonderlijke aanvragen om omgevingsvergunning, gespreid in de tijd aan te vragen. Artikel 5.7, lid 1 Ow regelt immers dat een aanvraag om een omgevingsvergunning naar keuze van de aanvrager op één of meer activiteiten betrekking kan hebben (wel gelden enkele uitzonderingen in lid 2 tot en met 4 van dit artikel: o.a. inzake wateractiviteiten en de combinatie van een wateractiviteit en bepaalde soorten MBA’s). Interessant in dit verband is ook dat middels de Aanvullingswet natuur (Stb. 2020, nr. 310, p. 10) een derde lid aan artikel 5.7 Ow is toegevoegd waarin wordt bepaald dat een omgevingsvergunning voor een activiteit waarbij de locatie van ondergeschikt belang is, in bij AMvB aangewezen gevallen, los wordt aangevraagd van de omgevingsvergunning voor andere activiteiten. Voorzien wordt dat in ieder geval de jachtgeweeractiviteit en de valkeniersactiviteit worden aangewezen (zie in dit verband artikel 10.21a van het Omgevingsbesluit en de nota van toelichting hierop: Stb. 2021, nr. 22, p. 402). Bij de beoordeling van de aanvraag voor deze activiteiten speelt, anders dan bij andere omgevingsvergunningplichtige activiteiten, de locatie van de activiteit geen of een ondergeschikte rol. Het aanvragen van een vergunning in combinatie met andere activiteiten ligt voor deze activiteiten niet voor de hand omdat samenhang met andere activiteiten veelal ontbreekt (zie de tweede nota van wijziging bij de Aanvullingswet natuur: Kamerstukken II, 2018–2019, 34 985, nr. 9, p. 13). De regeling van artikel 5.7 Ow is bovendien van overeenkomstige toepassing op aanvragen om wijziging van de voorschriften van een omgevingsvergunning (zie artikel 5.7, lid 5 Ow).
De aanvrager kan onder de Omgevingswet dus voor meerdere vergunningplichtige activiteiten tegelijk één aanvraag indienen of de aanvragen los en gespreid in de tijd doen. In de memorie van toelichting bij de Omgevingswet (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 962, nr. 3, p. 161 en 162) worden de volgende redenen gegeven voor het laten vervallen van de gefaseerde omgevingsvergunning. Aan het los en gespreid in de tijd aanvragen van vergunningen voor activiteiten bestaat soms met goede redenen behoefte. Deze wens komt bijvoorbeeld naar voren met het oog op het beperken van kosten door eerst na te gaan of een onherroepelijke vergunning verkregen kan worden voor de afwijking van het omgevingsplan, voordat verder geïnvesteerd wordt in het ontwikkelen en opstellen van een aanvraag voor een bouwactiviteit. Andere redenen voor aanvragers om de vergunningverlening voor verschillende activiteiten te willen faseren zijn het zeker stellen van de financiering en het optimaal aansluiten van het proces van vergunningverlening op de voortgang van de projectontwikkeling en de realisering. Ook kan het voorkomen dat een aanvraag voor een activiteit pas kan worden opgesteld nadat een vergunning voor een andere activiteit is verleend (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 962, nr. 3, p. 161). De omgevingsvergunning voor de MBA kan bijvoorbeeld eisen bevatten voor het bouwwerk waarin die activiteit zal plaatsvinden. De situatie kan zich om die reden voordoen dat de aanvraag voor het bouwplan pas eerst gedetailleerd kan worden uitgewerkt en ingediend nadat de vergunning voor de MBA is gegeven. De volgorde waarin de activiteiten worden aangevraagd kan dus per keer verschillend zijn. De faseringsregeling van de Wabo is volgens de regering procedureel complex en beperkt alsnog de vrijheid van de aanvrager om een vergunning voor onlosmakelijke activiteiten in meer dan twee fasen te verkrijgen. Daarom wordt onder de Wabo, ondanks de faseringsregeling, een gebrek aan flexibiliteit ervaren. Nu onder het stelsel van de Omgevingswet meer vergunningplichtige activiteiten aan het stelsel van de omgevingsvergunning zijn toegevoegd, wordt het aantal combinaties van onlosmakelijke activiteiten dat zich kan voordoen groter. Hierdoor zou de regeling voor onlosmakelijke samenhang bewerkelijker, de flexibiliteit minder en de praktische toepassing ingewikkelder worden. Vandaar dat het vereiste van onlosmakelijke samenhang uit artikel 2.7 Wabo niet is overgenomen in de Omgevingswet.
Procedureel wordt hiermee een aanzienlijke vereenvoudiging bewerkstelligd, waarbij een procedurele faseringsvariant volgens de regering geheel overbodig is. Het vervallen van het vereiste heeft geen ongewenste gevolgen. Een handeling is namelijk verboden zolang niet voor alle activiteiten die daar onlosmakelijk deel van uitmaken, een vergunning is verleend. Een aanvrager is er zelf verantwoordelijk voor dat hij voor alle activiteiten die hij verricht beschikt over de vereiste vergunningen. Om bij een overtreding te kunnen handhaven is het vereiste van onlosmakelijke samenhang dus niet nodig. De initiatiefnemer kan er zelf voor kiezen om alle activiteiten tegelijk of afzonderlijk en gespreid in de tijd aan te vragen. Zo heeft de initiatiefnemer het zelf in de hand om een fasering aan te brengen in het traject van aanvragen en verkrijgen van de vergunningen (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 962, nr. 3, p. 162). Bovendien rust op grond van artikel 3:20 Awb op het bevoegd gezag de inspanningsverplichting om een aanvrager in kennis te stellen van eventuele andere op aanvraag te nemen besluiten die ook nodig zijn met het oog op de activiteiten die hij wil verrichten. De Omgevingswet faciliteert de aanvrager hierbij ook doordat hij met het doorlopen van de ‘vergunningencheck’ uit het Omgevingsloket online kan zien voor welke activiteiten een vergunning is vereist. Zo heeft de initiatiefnemer het zelf in de hand om een fasering aan te brengen in het traject van aanvragen en verkrijgen van vergunningen. Hoe zit het met op 1 januari 2023 nog lopende procedures omtrent een omgevingsvergunning fase 1 of 2? Hier wordt in de volgende paragraaf op ingegaan.
Artikel 4.79 van de Invoeringswet Ow (verder: IOw) bevat een overgangsrechtelijke regeling voor bij inwerkingtreding van de Omgevingswet nog lopende procedures voor een gefaseerde verlening van een omgevingsvergunning. In het algemeen bepalen de artikelen 4.3 en 4.13 IOw dat een omgevingsvergunning die wordt aangevraagd vóór inwerkingtreding van de Ow nog volgens oude recht wordt afgehandeld en vervolgens geldt als een omgevingsvergunning volgens het nieuwe recht (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 452). Artikel 4.79, lid 1 Invoeringswet Ow voegt hieraan toe dat als vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet een aanvraag voor een omgevingsvergunning fase 1 is ingediend en de procedure tot het nemen van een beschikking op die aanvraag nog niet ten einde is (de beschikking is nog niet onherroepelijk), de koppeling met de aanvraag fase 2 wordt losgelaten. Zoals beschreven vervalt deze faseringsregeling immers onder het regime van de Omgevingswet. De op grond van de Wabo geldende procedure tot vaststelling en inwerkingtreding van deze fase 1-beschikking blijft gelden (eerbiedigende werking) met uitzondering van die bepaling, waarin een uitdrukkelijke koppeling met de fase 2 wordt aangebracht. Aan deze faserings- of koppelingsregeling hoeft na inwerkingtreding van de Omgevingswet niet langer te worden vastgehouden, ook al is vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet door de initiatiefnemer uitdrukkelijk een aanvraag voor een omgevingsvergunning fase 1 ingediend. Overgestapt kan worden op het nieuwe, meer flexibele regime van de Omgevingswet, waarbij géén specifieke koppelingsbepalingen meer zijn opgenomen (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 530 en 531).
Een interessante overgangsrechtelijke regeling is opgenomen in artikel 4.79, lid 2 IOw. Artikel 6.3 Wabo regelt nu nog de gelijktijdige inwerkingtreding van de omgevingsvergunningen voor de fase 1 en 2. Als een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.5 Wabo in twee fasen wordt verleend, dan treden de afzonderlijke beschikkingen voor de eerste en tweede fase op een en dezelfde dag in werking. Artikel 4.79, lid 2 IOw voorziet erin dat, nu in de Omgevingswet deze procedure voor fasering niet is overgenomen, in afwijking van deze Wabo-regeling in het geval op de aanvraag voor de fase 1 al positief is beslist en nog géén aanvraag is ingediend voor de fase 2, de beschikking voor de fase 1 wél afzonderlijk in werking treedt! Deze fase 1 omgevingsvergunning wordt zonder een omgevingsvergunning fase 2 aangemerkt als een zelfstandige en volledige omgevingsvergunning, dit in afwijking van het huidige artikel 2.5, lid 8 Wabo (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 530 en 531). Met andere woorden, een beschikking waarbij vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet positief en onherroepelijk is beslist op de aanvraag met betrekking tot de eerste fase van een omgevingsvergunning treedt in werking als op dat tijdstip geen aanvraag is ingediend voor de beschikking met betrekking tot de tweede fase, en geldt die beschikking met betrekking tot de eerste fase als een omgevingsvergunning voor de betrokken activiteit voor zover voor die activiteit een omgevingsvergunning als bedoeld in afdeling 5.1 van de Omgevingswet is vereist.
En wat gebeurt er als op 1 januari 2023 al een aanvraag voor de omgevingsvergunning fase 2 is ingediend? Artikel 4.79, lid 3 IOw regelt dat als de aanvraag met betrekking tot de fase 2 omgevingsvergunning vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet is ingediend en een beschikking op die aanvraag nog niet onherroepelijk is, het oude recht van toepassing blijft op de voorbereiding en vaststelling van de beschikking op een aanvraag met betrekking tot de fase 2 omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.5 Wabo. Met andere woorden, in artikel 4.79, lid 3 IOw wordt overgangsrecht met eerbiedigende werking opgenomen voor de gefaseerde verlening van een omgevingsvergunning, wanneer op het moment van inwerkingtreding van de Omgevingswet de procedure al zover is gevorderd dat de aanvraag voor de fase 2 al is ingediend. Mocht de initiatiefnemer willen profiteren van de meer flexibele regeling van de Omgevingswet, dan kan de aanvraag voor de fase 2 tijdig worden ingetrokken of eerst na inwerkingtreding van de Omgevingswet – als nieuwe, zelfstandige aanvraag – worden ingediend.
In artikel 4.79, lid 4 IOw is tenslotte nog een overgangsrechtelijke regeling opgenomen voor de situatie dat door het bevoegd gezag toepassing wordt gegeven aan de bevoegdheid van artikel 2.5, lid 5 Wabo. In dit artikellid is namelijk geregeld dat het bevoegd gezag een beschikking kan intrekken waarbij positief is beslist op een aanvraag met betrekking tot de eerste fase: indien niet uiterlijk twee jaar nadat de beschikking onherroepelijk is geworden een aanvraag is ingediend voor de beschikking met betrekking tot de tweede fase. Het bevoegd gezag kan ook de beschikking intrekken waarbij positief is beslist op een aanvraag met betrekking tot de eerste of tweede fase indien op de aanvraag met betrekking tot de andere fase negatief is beslist en niet uiterlijk twee jaar nadat de beschikking onherroepelijk is geworden een nieuwe aanvraag is ingediend. In artikel 4.79, lid 4 IOw wordt overgangsrecht met eerbiedigende werking opgenomen voor die situaties, waarin het bevoegd gezag, ondanks de aanstaande inwerkingtreding van de Omgevingswet, aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan zijn bevoegdheid tot intrekking van een beschikking waarbij positief is beslist op een aanvraag voor een van beide fasen, maar voor de andere, ontbrekende fase binnen twee jaar nog geen (nieuwe) aanvraag is ingediend: – op de eerste-fase-aanvraag is positief beslist, maar er is nooit een aanvraag ontvangen voor de tweede fase of – op de eerste- of tweede-fase-aanvraag is negatief beslist (en op de andere positief) en er is nog geen nieuwe aanvraag ingediend. Wanneer een dergelijke ambtshalve procedure tot intrekking al vóór 1 januari 2023 is gevorderd tot het stadium waarop een ontwerpbesluit ter inzage is gelegd, dan kan deze procedure volgens het huidige Wabo-regime worden afgerond (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 530).
