Het stelsel van kwaliteitsborging leidt wel tot een hogere bouwkwaliteit

1)

Kanttekeningen bij promotieonderzoek over Private Kwaliteitsborging

Ik vind het jammer dat Van de Winkel zijn artikel voor mijn verdediging heeft geschreven en zonder met mij contact op te nemen. Als hij had gewacht, dan waren wellicht bepaalde aanbevelingen voor hem duidelijker.

Naar mijn mening is geen nader onderzoek nodig is om thans te bepalen of de invoering van het stelsel van kwaliteitsborging wenselijk is. Het wetsvoorstel Wkb is een compromis met inmiddels twintig jaar voorbereiding. Veel onderzoeken zijn verschenen. In ieder geval leidt het in theorie tot een hogere bouwkwaliteit. Er komt daarmee immers alsnog in het publiekrechtelijke stelsel een verplichte controle van het gerealiseerde bouwwerk door een kwaliteitsborger (een private toetser).

Het gemeentelijke bevoegd gezag is nu niet verplicht het gerealiseerde bouwwerk te controleren. Het gaat mijns inziens erom dat het gerealiseerde bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet en niet het papieren bouwplan. De commissie Dekker wees in 2008 reeds op de beperkte toegevoegde waarde van de geldende preventieve toetsing. Het bevoegd gezag is gelet op artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo nu alleen gehouden om te beoordelen of op grond van de gegevens van de vergunningaanvrager aannemelijk is dat het papieren bouwplan aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Het is toegestaan om nog na vergunningverlening tot drie weken voorafgaand aan de bouw constructieberekeningen in te dienen als vergunninghouder (artikel 2.7 lid 1, aanhef en onder a, Mor).

Of de bouwwereld op dit moment reeds gereed is voor de invoering en of er nog wijzigingen nodig zijn in het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Bkb; de onderliggende amvb, zie Stcrt. 2017, nr. 24681, voor het concept) zijn andere vragen. De onduidelijkheid na de behandeling in de Eerste Kamer komt een goede voorbereiding op het nieuwe stelsel door de bouw en door de overheid in ieder geval niet ten goede. Hieronder zal ik nog aangeven dat die onduidelijkheid - anders dan Van de Winkel mogelijkerwijs stelt - niet aan het Ministerie van BZK kan worden verweten.

Ook ik ben een groot voorstander van duidelijkheid op de korte termijn. Mijn opmerkingen over de vraag of de kwaliteitsborger niet beter ook een positieve verklaring kan afgeven als een bouwwerk op ondergeschikte punten niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet, slaat op artikel 1.42 lid 2, aanhef en onder c, Bouwbesluit 2012 (Bkb) en niet op het wetsvoorstel Wkb zelf. Eerst dient eerst duidelijkheid te komen over het wetsvoorstel en pas daarna over de uitwerking in het Bouwbesluit 2012.

Van de Winkel stelt dat de kwaliteitsborger ook bij marginale afwijkingen geen verklaring zal afgeven als hij vervolgens aansprakelijk wordt gehouden. Ik ben er in ieder geval een voorstander van dat de kwaliteitsborger aansprakelijk kan worden gesteld als hij grove fouten maakt. Dat heb ik tijdens mijn verdediging gezegd en staat ook in mijn proefschrift. Terecht merkt Van de Winkel op dat mogelijk de kwaliteitsborger bij de welbekende Haagse pilot geen positieve verklaring afgaf, omdat de gerealiseerde bouwwerken op ondergeschikte punten niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoen. De kwaliteitsborger kan bang zijn aansprakelijk gesteld te worden als hij verklaart dat het bouwwerk aan (alle voorschriften van) het Bouwbesluit 2012 voldoet. Het verbod van ingebruikname zonder positieve verklaring van de kwaliteitsborger is echter de sleutel tot de beoogde hogere bouwkwaliteit. Daarom ben ik er een voorstander van dat de kwaliteitsborger ook een positieve verklaring kan afgeven als het bouwwerk op ondergeschikte punten niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Ik heb niet de illusie dat er veel bouwwerken zijn in Nederland die aan werkelijk alle voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 en de onderliggende NEN-(EN-)normen voldoen. Het bouwwerk kan na de positieve verklaring met vermelding van gebreken vervolgens in gebruik worden genomen. De kwaliteitsborger is dan alleen succesvol aansprakelijk te stellen als hij een positieve verklaring afgaf, terwijl het bouwwerk op belangrijke onderdelen toch niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Het gemeentelijke bevoegd gezag kan vervolgens een belangenafweging maken of het op die onderschikte punten wil handhaven. Aangezien de gemeenten prioriteitstelling in hun handhavingsbeleid mogen aanbrengen (artikel 7.2 lid 6, onder a, Bor), zou ik het logisch vinden dat zij niet op die ondergeschikte punten handhaven. Daarbij is publiekrechtelijk het nieuwe stelsel rond. Overigens heb ik in mijn onderzoek aangetoond dat het zeer lastig is om gemeenten succesvol aansprakelijk te stellen. Dus zijn er in zoverre geen realistische risicos als ze niet handhaven.

Reeds ten tijde van de totstandkoming van de aannemelijkheidstoets in de Woningwet 2007 stelde de regering dat de gemeenten onvoldoende capaciteit hebben om een volle toetsing vooraf uit te voeren. Ook de commissie Dekker wijst in 2008 op de beperkte toegevoegde waarde van de gemeentelijke preventieve toetsing. Uit de diverse door mij aangehaalde onderzoeken (paragraaf 4.6) kan worden afgeleid dat de kleinere gemeenten onvoldoende kennis en kunde hebben voor deugdelijk bouwtoezicht. Al die jaren hebben de tegenstanders van het stelsel van kwaliteitsborging geen onderzoek openbaar gemaakt waaruit volgt dat er niets mis is met het gemeentelijke toezicht. Wil Van de Winkel soms beweren dat twintig jaar is gewerkt aan een stelselwijziging, terwijl er niets aan de hand is? Mijn eigen indruk - die met verwijzing naar onderzoeken is onderbouwd - is dat jarenlang is bezuinigd op het gemeentelijke bouwtoezicht door herprioritering en ook met het stelsel van kwaliteitsborging in het vooruitzicht. Ik ben overigens zeker niet van mening dat de ambtenaren een verwijt kan worden gemaakt.

Er moet iets gebeuren ter verbetering van het toezicht tijdens de bouw. Privatisering is zeker niet noodzakelijk, zoals Van de Winkel terecht stelt. Het is echter tot nu toe niet gelukt om de neerwaartse spiraal van minder overheidstoezicht te keren. Waarom denken de tegenstanders van het stelsel van kwaliteitsborging dat dit nu wel kan? Een verhoging van de leges om meer ambtenaren te financieren, is niet reëel. De leges zijn al hoog. Mijn beeld is bovendien dat gemeenten er weinig voor voelen om hun bouwtoezicht bij omgevingsdiensten onder te brengen.

Ik ken natuurlijk het voorstel van de invoering van overheidsbureaus voor kwaliteitsborging, die ik ook in mijn boek beschrijf. Waarom was dat alternatief pas openbaar gemaakt na de verzending van het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer? En dan ook nog zonder dat het was uitgewerkt. In 2008 was al duidelijk welke kant de stelselwijziging zou opgaan. Niets voor niets luiden de eerste twee aanbevelingen van de commissie Dekker: 1. Privaat wat kan, publiek wat moet. en 2. Laat gemeenten niet meer toetsen aan de technische voorschriften. De gemeenten hebben jarenlang positief meegedacht over de uitwerking van de bevindingen van de commissie. Waarom dan zon laat verzet tegen het wetsvoorstel en mogelijk ook mede daarom tegen (de aanbevelingen in) mijn onderzoek?

Ik ben ermee bekend dat gemeenten invulling geven aan hun taken door middel van protocollen. Paragraaf 4.4.3 van mijn boek behandelt toetsingsprotocollen en paragraaf 6.6 toezichtsprotocollen. Naar mijn mening zijn die protocollen bedoeld om de nog resterende gemeentelijke capaciteit zo goed mogelijk in te zetten. Die protocollen onderstrepen juist dat gemeenten niet alles kunnen controleren. Ik haal op p. 55 van mijn boek professor Michiels aan (voormalig lid van de commissie Bos- en lommerplein), die stelt dat lang niet alle gemeenteambtenaren en gemeenten werken met toetsingsprotocollen. Op p. 87 haal ik aan dat Van der Aa in 2014 schatte dat 200 gemeenten werken met een Integraal Toezichtprotocol, dat is ontwikkeld voor een bouwtoezicht op basis van risicos.

In relatie tot de opmerking wij zijn ervan, of wij zijn er niet van" merk ik het volgende op. Tijdens mijn verdediging heb ik nogmaals aangegeven dat het uit het oogpunt van een duidelijke verantwoordelijkheidsverdeling beter is dat het bevoegd gezag niet meer de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 kan handhaven onder het nieuwe stelsel. Dit was ook zo geregeld in de internetconsultatieversie van het wetsvoorstel Wkb. De amendementen van De Vries vervallen dan. Die regelen immers de informatieverschaffing aan het bevoegd gezag opdat die de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. De kwaliteitsborger houdt tijdens de bouw toezicht. Zonder zijn positieve verklaring mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen. Niet voor niets stelt de regering dat de gemeenten erop moeten vertrouwen dat de bouwwerken onder het nieuwe stelsel aan de nieuwbouwvoorschriften voldoen. Het bevoegd gezag moet slechts erop toezien dat het bouwwerk niet zonder die positieve verklaring in gebruik wordt genomen (artikel 1.52 lid 4 Bouwbesluit 2012; nieuw). Daarnaast ben ik van mening dat het bevoegd gezag nog wel in uitzonderlijke situaties kan handhaven tegen gevaarzetting op grond van artikel 1a Woningwet. De kwaliteitsborger is verplicht het bevoegd gezag te waarschuwen. Nadat het bouwwerk is opgenomen in de voorraad bestaande bouw, kan het bevoegd gezag de voorschriften van bestaande bouw handhaven op grond van artikel 1b lid 2 Woningwet. Het opleverdossier bevat informatie opdat het bevoegd gezag zo nodig kan handhaven. Dat wenselijk is dat de overheid onder omstandigheden nog kan handhaven, volgt uit artikel 2 EVRM. De overheid moet de burgers beschermen tegen gevaren. Overigens kan de gemeente die bepaling ook schenden onder het geldende stelsel als het gemeentelijke bevoegd gezag feitelijk niet handhaaft bij gevaren.

Ik ben van mening dat het Ministerie van BZK geen verwijt kan worden gemaakt over de onduidelijkheid die recentelijk na de Eerste Kamerbehandeling is ontstaan. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer gaf de CDA-fractie aan twijfels te hebben bij het wetsvoorstel. Wat betreft het publiekrechtelijke deel heeft het CDA problemen met de amendementen van PvdA-Tweede Kamerlid De Vries.

Minister Plasterk had geen keuze en kon die amendementen van PvdA-Tweede Kamerlid De Vries niet in de Tweede Kamer ontraden. De Vries speelde hard spel en dreigde dat de PvdA anders in de Tweede Kamer tegen het wetsvoorstel zou stemmen. Dat zou betekenen dat een wetsvoorstel met twintig jaar voorbereiding het niet zou halen.

De CDA-fractie in de Eerste Kamer heeft de amendementen mijns inziens verkeerd uitgelegd. De risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag is geen weigeringsgrond voor de omgevingsvergunning. Anders dan het CDA stelt, is het dus niet zo dat het bevoegd gezag preventief blijft toetsen bij vergunningverlening. De risicobeoordeling is immers niet opgenomen als weigeringsgrond in artikel 2.10 Wabo. Ook legt het CDA het verplichte opleverdossier als bedoeld in artikel 1.52 Bouwbesluit 2012 (nieuw) verkeerd uit. In lid 4 staat dat het bevoegd gezag kan besluiten de ingebruikname te verbieden als gegevens bij de gereedmelding verbieden. Dit betekent niet dat het bevoegd gezag achteraf toetst of het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit voldoet. Het toetst of het opleverdossier compleet is. Dat is iets anders.

Diezelfde CDA stemde in de Tweede Kamer nog in met het wetsvoorstel. Ook heeft CDA-minister Donner eerder aan de lat gestaan van de invoering van het stelsel van kwaliteitsborging. In het regeerakkoord Rutte I stemde het CDA ermee in de bevindingen van de commissie Dekker uit te voeren. Minister Plasterk heeft de Eerste Kamer nog tijdens de behandeling op 4 juli 2017 toegezegd het nieuwe stelsel niet voor 2019 in te voeren. Er zou dan nog tijd zijn om over het Bkb te praten en om de bouwwereld voor te bereiden. Bovendien dient de Eerste Kamer eerst te oordelen over het wetsvoorstel en daarna over het Bkb waarin de amendementen van De Vries zijn uitgewerkt. Desondanks gaf het CDA aan twijfels te hebben. Wat betreft het publiekrechtelijke deel van het wetsvoorstel zie ik dan niet in welk verwijt het Ministerie kan worden gemaakt. Het gaat om een politieke keuze. De VVD, D66 en PvdA hebben al tijdens de behandeling toegezegd voor het wetsvoorstel te willen stemmen. Het CDA is echter momenteel de één na grootste partij in de Eerste Kamer en zonder die partij zou mogelijk geen Kamermeerderheid worden gehaald. Minister Plasterk kon daarom niet anders dan verzoeken de stemming over het wetsvoorstel in de Eerste Kamer aan te houden.