Als ondernemer heb je nogal wat te regelen, als collega-ondernemer weet ik daar wel wat van. En als je als bedrijf dan ook nog eens te maken hebt met de omgevingsdienst of gemeente, dan wordt het nóg lastiger. Daar werken namelijk toezichthouders, die in jouw bedrijf kunnen komen controleren. Of je de regels wel naleeft. Het is belangrijk dat je weet, hoe ver die toezichthouders kunnen gaan.
Niet iedereen mag zomaar een bedrijf komen controleren. Daarvoor is een bevoegdheid nodig. Die staat altijd in de wet. Om precies te zijn: in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In artikel 5:11 Awb staat, wie onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon die is aangewezen op grond van een wettelijk voorschrift (bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening) en als taak heeft het houden van toezicht op de naleving van wetten en regels. Tip: vraag de toezichthouderspas te tonen. Een toezichthouder is verplicht deze op uw verzoek te tonen. Er staat op, welke wettelijke regelingen zij op naleving mogen controleren.
Toezichthouders hebben hun bevoegdheden niet altijd nodig: als ondernemers uit vrije wil meewerken, kunt u hier stoppen met lezen. Maar: het is een nieuwe trend, dat toezichthouders steeds meer vragen aan bedrijven. Die werken niet altijd direct soepel mee. Dat is niet zo vreemd. Vanwege de openbaarheidsverplichtingen uit het Verdrag van Aarhus ligt de aan toezichthouders verstrekte informatie al snel ‘op straat’. Dus hoe ver kunnen toezichthouders gaan?
Toezichthouders moeten zich houden aan ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’. Dat zijn ongeschreven regels, waaraan het openbaar bestuur zich moet houden. Ook een toezichthouder dus! Denk aan het verbod van vooringenomenheid, de geheimhoudingsplicht, het verbod van misbruik van bevoegdheid of het vereiste van een goede belangenafweging. Maar ook beginselen van zorgvuldigheid (bijvoorbeeld: niet onnodig schade aanrichten) en evenredigheid zijn essentieel.
Een toezichthouder mag inlichtingen ‘vorderen’ (= opeisen). Vaak combineert hij of zij die met de inzage van gegevens en bescheiden. Een toezichthouder mag inzage eisen van zakelijke gegevens en bescheiden. Hij mag er ter plekke kopieën (prints, dvd’s, opslag op usb, enzovoorts) van maken of, na het afgeven van een schriftelijk bewijs, alles meenemen om ergens anders te kopiëren. Dat kunnen ook elektronische gegevens zijn. De toezichthouder kan het ook schriftelijk vragen of eisen. Als hij het eist, dan moet hij erbij vermelden waarom hij het eist, op basis van welke regel en wat hij precies wil zien.
Degene tot wie het verzoek is gericht, is verplicht om de vragen naar waarheid te beantwoorden. Dan moet wel duidelijk zijn dat het om een vordering gaat en niet om een vrijblijvende vraag, de vraag moet voldoende concreet zijn (degene aan wie de vraag wordt gesteld, moet begrijpen wat er van hem wordt gevraagd) en het vragen naar een mening gaat te ver: de bevoegdheid richt zich namelijk uitsluitend op ‘kale feiten’.
De toezichthouder mag zijn bevoegdheden alleen maar gebruiken als en voor zover dat voor de goede vervulling van zijn taak redelijkerwijs noodzakelijk is (‘doelmatig toezicht’), niet verder dan nodig is voor goed toezicht en op een voor burger of bedrijf minst belastende manier. Anders gezegd: het gaat om het “terughoudend gebruik van bevoegdheden”. Dus als het niet nodig is om een bevoegdheid te gebruiken, dan moet een toezichthouder dat dus ook niet doen.
De toezichthouder mag zijn bevoegdheden nadrukkelijk niet inzetten voor andere taken, zoals bijvoorbeeld het verzamelen van informatie voor beleidsdoeleinden. Hij mag ook niet meer controleren dan wat de wet voorschrijft.
Voorbeelden
Het betreden van een terrein met behulp van de sterke arm zonder dat dit nodig is, gaat te ver, omdat de toezichthouder eerst moet nagaan of betrokkene bereid is hem tot zijn bedrijfsterrein toe te laten.
Kopieën maken of stukken meenemen, als alleen inzage voldoende is, gaat te ver.
Een vervoermiddel naar een andere plaats laten brengen, terwijl de controle ook kan worden uitgevoerd als het voertuig ter plaatse stilgehouden wordt, gaat te ver.
Hoewel het UWV strikt genomen bevoegd is om bankafschriften op te vragen, kan dat soms toch te ver gaan, omdat er op een veel minder ingrijpende manier informatie had kunnen worden gevraagd;
De toezichthouder kan geen inzage vorderen van andere stukken dan die, die verband houden met de wettelijke voorschriften waarop het toezicht betrekking heeft.
Het feit dat er meer dan één toezichthouder een vordering doet, omdat er mogelijk verschillende normen tegelijk worden overtreden, is toegestaan.
De toezichthouder kan veel zelf bepalen over zijn optreden. De toezichthouder mag zich alleen maar richten tot de personen en objecten die betrokken zijn bij de activiteit die hij controleert. Soms is het inschakelen van een derde, bijvoorbeeld iemand met een medische geheimhoudingsplicht, noodzakelijk en passend.
Hoewel de toezichthouder ‘eenieder’ kan verplichten tot medewerking, moet hij wel beseffen dat een personeelslid veel op het spel zet als hij de toezichthouder moet voorzien van informatie. Daarom moet de toezichthouder zijn vordering in eerste instantie richten tot bijvoorbeeld de directie.
Er bestaat (nog) geen medewerkingsplicht als en voor zover de vraag van de toezichthouder nog vrijblijvend is. Dit kan belangrijk zijn op het moment dat het gecontroleerde bedrijf overweegt om niet (geheel) te voldoen aan de verzoeken van de toezichthouder. Het is ook een uiting van zorgvuldigheid van de toezichthouder: vrijblijvend vragen kan immers ook tot het gewenste resultaat leiden, namelijk medewerking van degene op wie het toezicht zich richt. Dan is vorderen niet nodig en zou te ver kunnen gaan.
De medewerkingsplicht geldt voor eenieder. Het evenredigheidsbeginsel zorgt ervoor dat de medewerkingsplicht zich beperkt tot de ‘betrokkenen’, dat zijn de personen die betrokken zijn bij de activiteit waarop toezicht wordt gehouden. Anders gezegd: niet-betrokkenen hebben geen medewerkingsplicht.
De medewerkingsplicht kan gaan over bijvoorbeeld het leveren van informatie, het openen van verpakkingen, het geven van toegang(scodes), niet vertragen of verhinderen, enzovoorts. Maar: niemand is tot meer verplicht dan waartoe hij in staat is, dus als er meer gevraagd wordt dan waartoe iemand in staat is, dan geldt daarvoor geen medewerkingsplicht. Als ook andere toezichthouders al gevraagd hebben om die informatie, dan is dat geen geldige reden om niet mee te werken.
Degene die een medewerkingsplicht heeft, maar toch opzettelijk niet meewerkt, is strafbaar. Dat is niet eens een overtreding, maar een ‘misdrijf tegen het openbaar gezag’. De toezichthouder moet de betrokkene een redelijke termijn geven waarbinnen hij aan de eisen kan voldoen. Na het verstrijken van die termijn en zonder dat is voldaan aan de vordering, staat vast dat er sprake is van een strafbaar feit.
De enigen die niet verplicht zijn om antwoord te geven, zijn personen die een wettelijke geheimhoudingsplicht hebben (zoals bijvoorbeeld advocaten, notarissen, ambtenaren of artsen die in de context van hun professie moeten naleven) en personen die het recht hebben te zwijgen (dat zijn degenen die ‘verdachte’ zijn in de zin van de wet, dus na het starten van de opsporingsfase).
Sommige toezichthouders hebben niet alleen toezichtsbevoegdheden, maar ook opsporingsbevoegdheden. Maar: de fase van toezicht is totaal anders dan die van opsporing. In het kader van toezicht is er namelijk nog geen ‘redelijk vermoeden van schuld’ en is er nog sprake van ‘controle’ in het kader van bestuursrecht. In die fase heeft de toezichthouder veel en vérgaande bevoegdheden. Zodra een ‘redelijk vermoeden van schuld’ ontstaat, is er sprake van opsporing, in het kader van strafrecht. Vanaf dat moment is er géén medewerkingsplicht meer en heeft de verdachte juist het recht om te zwijgen, waar de toezichthouder hem op moet wijzen (cautie). Vraag de toezichthouder vooral in welke fase u zit!
In de fase van het toezicht ‘moet’ degene, op wie het toezicht zich richt, veel (denk aan de medewerkingsplicht). Toch moet ook de toezichthouder zich houden aan belangrijke grenzen, die getrokken worden door de inhoudelijke norm die op naleving gecontroleerd wordt, de wettelijke bevoegdheid die de toezichthouder gebruikt (het vorderen van inlichtingen vergt andere activiteiten dan het nemen van monsters) en het ‘redelijkerwijs noodzakelijk ter vervulling van de toezichtstaak’ gebruiken van bevoegdheden, ‘op de minst belastende wijze’.
Meer weten? Neem een kijkje in het themadossier: klik op de tabs boven het artikel.
