Handhaving van wet- en regelgeving door bestuursorganen is in de meeste gevallen geen wettelijke plicht, aangezien in de meeste wetten een handhavingsbevoegdheid is verleend (en dus geen handhavingsplicht). Lange tijd hadden bestuursorganen dan ook veel vrijheid bij het handhaven van regelgeving, waarbij de bestuursrechter achteraf slechts een beperkte marginale toetsingsbevoegdheid toekwam.
Sinds medio jaren negentig is de hoogste bestuursrechter een andere koers gaan varen, waardoor bestuursorganen in het geval van geconstateerde overtredingen in beginsel verplicht werden tot handhaving van regelgeving over te gaan, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden.
Deze benadering is in de jurisprudentie wel bekend als de ‘beginselplicht tot handhaving’ en kent vanaf 2004 de volgende standaardoverweging (ECLI:NL:RVS:2004:AP4683):
‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’
De hiervoor geschetste beginselplicht tot handhaving wordt in de jurisprudentie streng uitgelegd en er is weinig ruimte voor bestuursorganen om af te zien van handhavend optreden indien er sprake is van een overtreding. Dat gezegd hebbende, heeft een overtreder – gelet op de standaardoverweging van de Afdeling – twee mogelijkheden om onder handhavend optreden uit te komen, namelijk indien sprake is van concreet zicht op legalisatie, of als handhaving niet evenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
De hiervoor genoemde uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving kunnen als volgt worden getypeerd:
Er is sprake van concreet zicht op legalisatie:
Wanneer voorafgaand (of gedurende) een handhavingsprocedure duidelijkheid ontstaat over het feit dat binnen een (relatief) kort tijdsbestek de illegale situatie door wijziging van het wettelijke regime of het verlenen van een vergunning/ontheffing legaal wordt, kan van het bestuursorgaan worden gevergd af te zien van handhavend optreden.
Handhavend optreden is niet evenredig in verhouding tot de belangen die handhaving dienen:
Zo kan er bijvoorbeeld sprake zijn van een overtreding van geringe ernst en aard – waar een derde-belanghebbende tevens geen hinder van ondervindt – maar waarbij de gevolgen van handhavend optreden wel (erg) groot zijn. Een voorbeeld in dit verband is het moeten afbreken van een illegale schuur omdat die schuur slechts een aantal centimeter te hoog is. In dergelijke bijzondere gevallen staat handhavend optreden onevenredig in verhouding tot de belangen die handhaving dienen.
Wellicht met als enige uitzondering het feit dat de beginselplicht tot handhaving definitief niet van toepassing is bij het opleggen van bestuurlijke boetes (ECLI:NL:RVS:2021:1407), hanteren bestuursrechters ten aanzien van de beginselplicht tot handhaving al jaren de door de Afdeling uitgezette lijn. Tot bijna een jaar geleden: de rechtbank Oost-Brabant lijkt op 19 maart 2021 een nuancering te plaatsen ten aanzien van de eerste uitzondering. In die zaak betoogde appellant dat, indien sprake is van concreet zicht op legalisatie, altijd van handhavend optreden moet worden afgezien. Daar ging de rechtbank niet in mee. De rechtbank oordeelde dat handhavend optreden een bevoegdheid is en blijft, waardoor er – zelfs in geval van concreet zicht op legalisatie – geen sprake is van een verplichting overtredingen door de vingers te zien. Met andere woorden: wanneer sprake is van concreet zicht op legalisatie, dient het bestuursorgaan alsnog na te gaan of het achterwege laten van handhaving in dat specifieke geval niet onevenredig is (ECLI:NL:RBOBR:2021:1212).
Deze uitspraak lijkt in eerste instantie niks toe te voegen aan de bestendige jurisprudentielijn. De vraag leek vooral gerechtvaardigd of de rechtbank niet (onterecht) een extra drempel had opgeworpen voor het aannemen van een uitzondering op de beginselplicht tot handhaving.
Dit laatste blijkt niet het geval. In haar uitspraak van 23 maart 2022 bevestigde de Afdeling namelijk de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant:
‘Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, is het bevoegd gezag bij een concreet zicht op legalisering niet zonder meer verplicht om af te zien van handhavend optreden. In dat geval zal het bevoegd gezag nog steeds een afweging moeten maken tussen alle betrokken belangen, waarbij het bevoegd gezag rekening zal moeten houden met de omstandigheden van het concrete geval’ (ECLI:NL:RVS:2022:800).
Ten opzichte van de eerder vrijwel ongewijzigd gehanteerde beginselplicht-jurisprudentie introduceert de Afdeling aldus een extra stap voor het aannemen van een van de uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving.
Deze nieuwe lijn van de Afdeling werd een week later al overgenomen in een uitspraak van de rechtbank Gelderland, waarin de rechtbank – onder verwijzing naar de Afdeling – oordeelde dat het ondanks een concreet zicht op legalisatie naar omwonenden toe onevenredig kan zijn niet handhavend op te treden (ECLI:NL:RBGEL:2022:1585).
Zien wij het goed dan zal deze nieuwe lijn de ruimte van bestuursorganen beperken om af te zien van handhavend optreden. Voor bestuursorganen betekent het in ieder geval dat er bij de motivering van handhavingsbesluiten extra werk aan de winkel is. In het vervolg zal men niet kunnen volstaan met de enkele constatering dat sprake is van ‘concreet zicht op legalisatie’, maar zal maatwerk moeten worden geleverd. Steeds zal in het concrete geval de afweging moeten worden gemaakt in hoeverre (afzien van) handhavend optreden gerechtvaardigd is.
Deze toets aan het evenredigheidsbeginsel past in de trend die sinds 2 februari 2022 is ingezet met het oordeel van de Afdeling in de zaak Harderwijk, waarin de Afdeling – in de nasleep van de toeslagenaffaire – voor het eerst invulling heeft gegeven aan haar nieuwe wijze voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel (ECLI:NL:RVS:2022:285). Het evenredigheidsbeginsel is daarmee meer op de voorgrond komen te staan bij toetsing door de bestuursrechter. Een ontwikkeling die ons gewenst lijkt en die wij met interesse zullen blijven volgen.
