Handhaven is het doen naleven van regels. Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) handelt over handhaving en omschrijft de bestuurlijke sancties die kunnen volgen op overtreding van een voorschrift. Een bestuurlijke sanctie is een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak (5.2-1a Awb). Er zijn verschillende soorten bestuurlijke sancties, zoals de bestraffende sanctie en de herstelsanctie. Hieronder wordt ingegaan op een aantal in de praktijk belangrijke vuistregels die in hun algemeenheid gelden bij het opleggen van herstelsancties, te weten de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.
Inleiding
Handhaven is het doen naleven van regels.
Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) handelt over handhaving en omschrijft de bestuurlijke sancties die kunnen volgen op overtreding van een voorschrift. Een bestuurlijke sanctie is een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak (5.2-1a Awb). Er zijn verschillende soorten bestuurlijke sancties, zoals de bestraffende sanctie en de herstelsanctie. Hieronder wordt ingegaan op een aantal in de praktijk belangrijke vuistregels die in hun algemeenheid gelden bij het opleggen van herstelsancties, te weten de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.
Vuistregels bij herstelsancties
1. Legaliteitsbeginsel: een sanctie kan alleen worden opgelegd als er een wettelijke bevoegdheid is om een sanctie op te leggen.
Een sanctie kan alleen worden opgelegd als sprake is van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift verboden gedraging, de definitie van een overtreding in art 5.1 Awb. Er dient sprake te zijn van een gedraging die in strijd is met een wettelijk voorschrift of voorschriften verbonden aan een besluit (tot het verlenen van een vergunning, ontheffing etc.). De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie alsmede de omschrijving van de verboden gedraging dienen te bestaan op het moment dat de overtreding wordt begaan (5.4 Awb). Het voorschrift waarin de verboden gedraging is neergelegd moet voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar zijn. Wordt aan een of meerdere voorwaarden niet voldaan dan verzet het legaliteitsbeginsel zich tegen het opleggen van een sanctie. Een voorbeeld uit de rechtspraak waarin in strijd met het legaliteitsbeginsel is gehandeld is de uitspraak van de AbRvS van 25 mei 2011 (201010903/1/H3). Hier werd een herstelsanctie opgelegd (last onder bestuursdwang), maar de bevoegdheid daartoe volgde niet uit de wettelijke bepaling. Evenmin kon deze bevoegdheid uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid, de wettekst zelf werd doorslaggevend geacht.
Het legaliteitsbeginsel verzet tegen de handhaving van overtreding van voorschriften bij een gedoogbesluit. Een dergelijk voorschrift is immers geen bij of krachtens een wettelijk voorschrift verboden gedraging. Het bevoegd gezag kan alleen optreden door de oorspronkelijke gedoogde overtreding te beëindigen.
In de uitspraak van de voorzitter van de AbRvS van 9 december 2009 (200908366/1/M1) werd een lozing geconstateerd in strijd met een voorwaarde uit de gedoogbeschikking. Omdat geen sprake is van een overtreding (want er is geen sprake van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift verboden gedraging, maar van een buitenwettelijk voorschrift zoals deze voorwaarde aan de gedoogbeschikking) kon niet handhavend worden opgetreden.
2. Niet alleen actieve gedragingen kunnen worden aangemerkt als overtreding.
Een overtreding (art. 5:1, eerste lid, Awb) is niet alleen een actieve gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Het begrip overtreding omvat meer. Ook het nalaten van een gedraging en het laten voortbestaan van een verboden toestand kunnen een overtreding vormen. Zo ging het in de uitspraak van de AbRvS van 8 februari 2012 (201107317/1/A1) om verbouwingen aan een pand die zonder bouwvergunning waren uitgevoerd en derhalve een verboden situatie vormden. Door oplegging van een last onder dwangsom werd afgedwongen dat de illegale onderdelen werden gesloopt en het pand weer in zijn oorspronkelijke staat werd hersteld.
3. Belangrijk verschil tussen last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom, de bekendmaking.
Een last onder bestuursdwang dient bekend te worden gemaakt aan verschillende partijen, te weten de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak en aan de aanvrager, zo volgt uit het derde lid van 5:24 Awb. Denk bij rechthebbenden aan eigenaar, erfpachter, pachter, huurder en vruchtgebruiker.
Een last onder dwangsom kan uitsluitend aan de overtreder worden opgelegd en wordt dientengevolge alleen aan de overtreder bekend gemaakt.
Het opmerkelijke nu is dat wanneer wordt verzuimd aan alle rechthebbenden het besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang bekend te maken desalniettemin geen sprake is van strijd met dit artikel en er in zoverre geen reden is om deze last onder bestuursdwang onrechtmatig te achten.
4
.
Belangrijk verschil tussen last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom, de opgelegde verplichting
Bij een bestuursdwangaanschrijving is geen sprake van een opgelegde verplichting die men moet kunnen nakomen, maar van een geboden gelegenheid om ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen. Dit betekent dat het bij een last onder bestuursdwang niet van belang is of degene aan wie de last onder bestuursdwang is bekend gemaakt, het in zijn macht heeft aan de last onder bestuursdwang te voldoen. Dit in tegenstelling tot een last onder dwangsom waarbij wel sprake is van een opgelegde verplichting, waaruit volgt dat degene die is aangeschreven het ook in zijn macht moet hebben om aan de verplichting te voldoen (AbRvS 24 juli 2013, 201211758/1/A1).
5. Ook andere dan degene die de overtreding feitelijk begaat kunnen als overtreder worden aangemerkt.
Een last onder dwangsom kan uitsluitend aan de overtreder worden opgelegd.
Een overtreder (art. 5:1, tweede lid, Awb) is in de eerste plaats de persoon die de overtreding feitelijk begaat. Zie bij voorbeeld de uitspraak van de AbRvS van 29 januari 2014 (2019005018/1/A4) waarin aan degene die een pand in strijd met het bestemmingsplan bewoonde door middel van een last onder dwangsom werd opgedragen het gebruik ten behoeve van wonen te beëindigen en beëindigd te houden.
Maar ook de zogeheten functionele dader kan als overtreder worden aangemerkt. De AbRvS omschrijft de functionele dader door middel van de volgende standaardoverweging:
Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.
Bij het blussen van de brand in het bedrijfspand van Chemie Pack Nederland B.V. was verontreinigd bluswater in verschillende sloten terecht gekomen. Hiermee werd artikel 6.2 van de Waterwet overtreden. Hoewel werd vastgesteld dat Chemie Pack Nederland B.V. niet zelf aan de bluswerkzaamheden had deelgenomen werd zij toch als overtreder aangemerkt. De overtreding van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet was aan Chemie-Pack Nederland B.V. toe te rekenen omdat de gevolgen van de bestrijding van de brand moeten worden toegerekend aan het bedrijf ten aanzien waarvan de bluswerkzaamheden zijn verricht (AbRvS 22 januari 2014, 201207582/1/A4).
Deze uitspraak betreft een letterlijke toepassing van de standaardoverweging om de functionele dader te bepalen. Vaak wordt de functionele dader bepaald door te wijzen op dat hij de (eind)verantwoordelijkheid draagt voor de verboden gedragingen.
Zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon kan een overtreder zijn (art. 5:1, derde lid, Awb). Onder een rechtspersoon wordt tevens verstaan een entiteit die zelfstandig aan het maatschappelijk verkeer deelneemt maar noch rechtspersoon, noch natuurlijk persoon is, zoals een vof of een maatschap. Zo werd aan een maatschap een last onder dwangsom opgelegd vanwege de overtreding van een aantal voorschriften van een milieuvergunning. Er werden meer honden gehouden in de hondenfokkerij dan op grond van de vergunning was toegestaan (AbRvS 7 april 2010, 201002442/1/M2).
Daarnaast geldt dat als sprake is van een overtreding door een rechtspersoon ook degenen die opdracht hebben gegeven tot het begaan van de overtreding of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd.
Ten slotte kan ook de zogeheten medepleger als overtreder worden aangemerkt. Van medeplegen is sprake als twee of meer personen een overtreding begaan. Er moet dan sprake zijn van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering.
6. Beginselplicht tot handhaving
Indien sprake is van een overtreding en het desbetreffende bestuursorgaan is bevoegd hiertegen op te treden, dan is het bestuursorgaan ook vrijwel altijd verplicht hiertegen op te treden. De AbRvS hanteert hiervoor altijd dezelfde standaardoverweging:
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden in de regel van die bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De twee uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving behelzen concreet zicht op legalisatie en het gegeven dat handhavend optreden in een bepaald geval te onevenredig is.
Uitzondering 1, concreet zich op legalisatie, doet zich bij voorbeeld voor als sprake is van een ontvankelijke vergunningaanvraag die aan de illegale situatie een einde maakt. Deze dient in het kader van een aanvraag van een omgevingsvergunning (milieu) voldoende gegevens te bevatten voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu, waarbij tevens geldt dat het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning (AbRvS 14 juli 2010, 200908258/1/M2). Hetzelfde geldt voor een ontwerp-bestemmingsplan. Concreet zicht op legalisatie wordt aangenomen, indien een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd dat het met het geldige plan strijdig gebruik toestaat (AbRvS 12 maart 2014, 201304374/1/A1). Voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie is daarentegen weer niet voldoende dat ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar een voorontwerp van een bestemmingsplanherziening ter inzage is gelegd (AbRvS 12 maart 2014, 201305631/1/A1).
De zeldzame situatie van een geslaagd beroep op uitzondering 2 deed zich voor in AbRvS 24 juli 2013, 201208782/1/A1. Hierin was de lengte van een bedrijfsgebouw iets langer dan vergund en bovendien was de daarbij behorende bedrijfswoning iets te dicht bij de weg gebouwd. Het bevoegd gezag kon in redelijkheid van optreden afzien, onder meer omdat de afwijkingen met het blote oog nauwelijks waarneembaar waren en niet was gebleken dat belangen van derden waren geschaad. Ook de ingrijpende gevolgen die handhavend optreden mee zou brengen, namelijk verplaatsing van de woning, leidden tot het oordeel dat handhavend optreden onevenredig zou zijn.
7. Aan de omschrijving van een last worden hoge eisen gesteld
De Afdeling hanteert hiervoor de volgende standaardoverweging:
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, dient de in het kader van bestuurlijke handhaving gegeven last, gezien de daaraan verbonden verstrekkende gevolgen, zodanig duidelijk en concreet geformuleerd te zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten omtrent hetgeen gedaan of nagelaten moet worden ten einde toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen.
Hieraan was niet voldaan toen het bevoegd gezag de overtreder door middel van een last had opgedragen de te hoge de te hoge vuurbelasting te verlagen door de inboedel terug te brengen tot 12 m³, aangezien niet duidelijk was of deze norm gold per ruimte of in zijn algemeenheid (AbRvS 15 januari 2014, 201303563/1/A2).
Daarnaast is wettelijk voorgeschreven (5:32a Awb) dat een last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijft en dat in een last onder dwangsom een begunstigingstermijn moet worden opgenomen. Hierdoor wordt de overtreder de gelegenheid geboden aan de last te voldoen. Deze mag niet te kort zijn. Zo oordeelde de voorzitter van de AbRvS dat een termijn van 6 weken te kort was om ondergrondse opslagtanks te verwijderen, aangezien eerst een bodemonderzoek had moeten plaatsvinden om vast te stellen of de bodem van de inrichting was verontreinigd (AbRvS 20 juli 2010, 201005563/1/M1 en 2010005563/2/M1).
8. Hoogte van een dwangsom kan niet ad random worden bepaald en dient te worden begrensd
Artikel 5:32b, derde lid, Awb bepaalt dat het bedrag van een dwangsom in redelijkheid tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom staat. De hoogte van het bedrag kan worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten van het niet naleven van de regels. De overtreder moet zodanig worden geprikkeld dat hij de last uitvoert.
De hoogte van de dwangsom wordt terughoudend getoetst als gevolg waarvan de rechter zelden oordeelt dat het bedrag te hoog of te laag is vastgesteld. In AbRvS van 5 februari 2014, 201304412/1/A4 werd een perceel in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften gebruikt voor de activiteiten van een slachterij. Waar de rechtbank in eerste instantie oordeelde dat de dwangsom te hoog was oordeelde de AbRvS dat een dwangsom die gelijk was aan de beoogde winst van de verkoop van schapen een onvoldoende prikkel met zich brengt om de last uit te voeren.
Het tweede lid van artikel 5:32b bepaalt dat het bestuursorgaan een bedrag vaststelt waarboven geen dwangsommen meer worden verbeurd.
9. Samenloop van herstelsancties is verboden.
Dit bepaalt artikel 5:6 Awb. Maar deze sancties kunnen wel na elkaar worden toegepast mocht dat nodig zijn.
Door
Erik Verbeet, Senior Legal Consultant, Royal HaskoningDHV Legal Consultancy
Wissel van gedachten met de auteur van dit artikel
Gerelateerde informatie:
