Het foerageergebied van beschermde diersoorten is in beginsel niet beschermd op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb). Dat betekent dat een aantasting (vernielen, beschadigen) van foerageergebied (of een deel daarvan) niet verboden is. Het beschadigen of vernielen van een vaste rust- of verblijfplaats van een beschermde diersoort is echter wel verboden. In sommige gevallen wordt het foerageergebied op grond van de verbodsbepaling voor vaste rust- en verblijfplaatsen wel beschermd.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van de State (Afdeling) geeft in haar uitspraak van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1457) nadere duiding aan dit deze bescherming. Zo geeft de Afdeling een heldere uitleg over de gevallen waarin foerageergebied wel beschermd is op grond van de Wnb.
Aan de orde was een verzoek om handhaving dat is toegewezen door het college van burgemeester en wethouders en waarbij een last onder dwangsom is opgelegd aan een (natuur)campinghouder wegens overtreding van art. 3.10 lid 1 onder b Wnb voor de das. De vraag staat centraal of terecht tot handhaving is overgegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat van een overtreding geen sprake is.
Naar aanleiding van deze rechtbankuitspraak heeft het bevoegd gezag een nieuw besluit genomen en alsnog geweigerd om handhavend op te treden. De Afdeling toetst de uitspraak van de rechtbank. De conclusie is dat het college in het (nieuwe) besluit terecht heeft vastgesteld dat het niet aannemelijk is dat de campinghouder de vaste voortplantings- of rustplaatsen van dassen opzettelijk beschadigt of vernielt. Omdat een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb niet is vastgesteld, was het college niet bevoegd om te handhaven. Het college heeft daar dan ook terecht van afgezien.
De Afdeling stelt allereerst dat foerageergebied in beginsel niet beschermd is. De eerste uitzondering hierop betreft gevallen waarbij een foerageergebied samenvalt met een vaste voortplantings- of rustplaats. Daarvan is geen sprake in deze procedure.
De tweede uitzondering betreft gevallen waarbij essentiële foerageergebieden die niet samenvallen met een vaste voortplantings- of rustplaats zodanig worden aangetast dat daardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen van de betrokken diersoort wordt aangetast.
De vraag of foerageergebied beschermd is dient te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van zogenaamd ‘essentieel foerageergebied’. Dit is al lange tijd vaste jurisprudentie van de Afdeling. In de uitspraak van 7 juli 2021 wijst de Afdeling op een uitspraak van 10 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:12). In die uitspraak herhaalt de Afdeling de definitie zoals reeds toegepast onder de Flora en faunawet: “Onder een essentieel foerageergebied wordt verstaan een foerageergebied dat van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantingsplaats of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen.” De Afdeling vervolgt dat deze uitleg onder art. 3.5 Wnb onverkort blijft gelden. Let wel, in de uitspraak van 7 juli 2021 zijn dassen aan de orde, deze soort is beschermd op grond van art. 3.10 Wnb.
Behalve een herhaling van de definitie van ‘essentieel foerageergebied’ wordt uit de uitspraak van 7 juli 2021 duidelijk dat als foerageergebied wordt aangetast zonder dat dit tot gevolg heeft dat het aantal dieren dat van de vaste voortplantings- of rustplaatsen gebruik kan maken afneemt van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb geen sprake is. Naar mijn oordeel geldt dit voor artikel 3.5 Wnb soorten evenzeer. De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg overwoog dit ook in zijn uitspraak van 4 februari 2021 (Vz. Rb Limburg 4 februari 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:915). In de rapporten die bij de aanvraag waren gevoegd wordt geconcludeerd dat er compensatie nodig is vanwege het verloren gaan van foerageergebied, hieruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval dát er foerageergebied verloren gaat. Echter zo overweegt de voorzieningenrechter er is niet onderzocht of de uitvoering van de geplande werkzaamheden een dusdanige ingreep in het foerageergebied van de das behelzen dat daardoor de dassen in het gebied hun burcht(en) zullen verlaten. Deze informatie dient echter wel bekend te zijn alvorens verweerder had kunnen concluderen dat geen ontheffing nodig was en kon volstaan met een positieve afwijzing. Immers als het foerageergebied zodanig essentieel is dat de das de burcht verlaat dan is sprake van een overtreding van een verbodsbepaling (art. 3.5 lid 4 Wnb) waarvoor wel een ontheffing is vereist.
De Afdeling maakt in de uitspraak van 7 juli 2021 ook duidelijk dat het niet zo is dat het deel van het foerageergebied waar een lokale populatie het meest eenvoudig voedsel kan vinden, om die reden als ‘essentieel foerageergebied’ moet worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat de alternatieve locaties niet van precies dezelfde kwaliteit of omvang zijn als de locaties die verloren gaan, is eveneens onvoldoende om die conclusie te kunnen trekken zo stelt de Afdeling.
Ook het feit dat in deze procedure is gesteld dat er in 2017 geen jongen zijn geboren in de dassenburcht is onvoldoende om overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb aannemelijk te achten. De reden daarvoor is dat in de verschillende notities die aan het besluit tot handhaving ten grondslag liggen geen oorzakelijk verband wordt gelegd tussen de hiervoor genoemde activiteiten van de campinghouder en het niet geboren worden van jongen in de dassenburcht. Uit deze formulering door de Afdeling kan worden begrepen dat indien dat causale verband wel zou kunnen worden aangetoond door een ecoloog er mogelijk van een overtreding van artikel 3.10 lid 1 onder b Wnb wel sprake zou kunnen zijn.
De uitleg van het begrip ‘essentieel foerageergebied’ wordt dus al langere tijd toegepast bij zogenaamde art. 3.5 Wnb soorten (strikt beschermde soorten). In de uitspraak van 7 juli 2021 overweegt de Afdeling dat deze lijn uit de jurisprudentie ook voor art. 3.10 soorten kan worden toegepast. Voor vogels is (nog) niet bepaald dat een dergelijke uitleg kan worden gebruikt bij de uitleg van de omvang van de bescherming van ‘nesten en rustplaatsen’. Ik kan mij echter goed voorstellen dat ecologisch gezien eenzelfde uitleg aannemelijk is, omdat een vogel ook wegens gebrek aan essentieel foerageergebied het nest kan verlaten. Daarmee is naar mijn oordeel juridische een dergelijke uitleg ook begrijpelijk.
Voor zogenaamde art. 3.10 Wnb soorten geldt dat het vernielen of beschadigen van de vaste rust- of verblijfplaats alleen verboden is als de overtreding ‘opzettelijk’ wordt gepleegd. Let wel, dit betreft voorwaardelijke opzet. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in art. 3.5 lid 1 Wnb te beschadigen of te vernielen. Bij deze soorten, zoals vleermuizen (art. 3.5) speelt het opzetvereiste geen rol. Ook niet opzettelijke overtreding van het verbod is derhalve verboden. In het kader van deze bijdrage ga ik niet nader in op de uitleg van het begrip ‘opzet’ in dezen maar wil niet onvermeld laten dat van voorwaardelijke opzet eenvoudig sprake is.De Afdeling overweegt dat dit de uitleg van het begrip “essentieel foerageergebied” niet anders wordt omdat het opzetvereiste voor artikel 3.10 Wnb soorten wel geldt.
Voor vliegroutes bestaat overigens dezelfde jurisprudentie lijn. Vliegroutes zijn eveneens alleen beschermd als het essentiële vliegroutes betreffen. In dezelfde uitspraak van de Afdeling van 10 januari 2018 wordt over ‘essentiële vliegroutes’ overwogen: “Onder een essentiële vliegroute wordt verstaan een vliegroute die van wezenlijk belang is als er geen goede alternatieve vliegroute is om vanuit de voortplantingsplaats of rustplaats een essentieel foerageergebied te bereiken of omvliegen vanuit de voortplantingsplaats of rustplaats naar een essentieel foerageergebied via een alternatieve route teveel energie kost. (…)” In deze uitspraak heeft de Afdeling in het kader van de uitleg van artikel 11 van de Ffw tevens geoordeeld dat het aantasten van essentiële vliegroutes, die (…) niet samenvallen met vaste rust- of verblijfplaatsen, moet worden gezien als beschadiging of vernieling van rust- of verblijfplaatsen indien daardoor de functionaliteit van de rust- of verblijfplaatsen van de betrokken vleermuissoorten wordt aangetast.”
Uit de Afdelingsuitspraak van 10 januari 2018 volgt dat deze uitleg ook voor de art. 3.5 van de Wnb neergelegde verboden geldt. Voor vliegroutes herhaalt de Afdeling deze lijn in de uitspraak van 3 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2169).
Let wel, ook voor vliegroutes geldt dat niet elke aantasting van een eenmaal als ‘essentieel’ aangemerkte vliegroute verboden is. Zo overweegt de voorzieningenrechter van de Afdeling dat het wegvallen van een deel van de essentiële vliegroute van een vleermuis, zonder dat de vliegroute in het geheel verloren gaat, onvoldoende om een ontheffing te vereisen (Vz. ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1831).
Ook voor deze uitspraken geldt dat ze zijn toegepast bij vliegroutes van vleermuizen (art. 3.5 Wnb soorten). Voor vogels is mij een dergelijke uitleg niet bekend.
