Het evenredigheidsbeginsel is sinds de invoering van de Algemene wet bestuursrecht al onderdeel van deze wet. Tot 2022 werd er door de bestuursrechter vrij terughoudend getoetst aan dit beginsel; de rechter wilde namelijk niet op de stoel van het (politieke) bestuur gaan zitten. Enkele gebeurtenissen zoals de problematiek rond de gaswinning in Groningen en de Kinderopvangtoeslagenaffaire hebben ertoe geleid dat de bestuursrechter langzaam naar een indringendere toets aan het evenredigheidsbeginsel bewoog. Uiteindelijk introduceerde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de Harderwijk-uitspraak een nieuwe maatstaf voor de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. In deze blog wordt een antwoord gegeven op de vraag wat de gevolgen zijn van deze nieuwe toets op het omgevingsrecht. Een rechtsgebied dat toch wel bekendstaat als een vreemde eend in bestuursrechtelijke vijver.
Het evenredigheidsbeginsel is opgenomen in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De kern van dit artikel is dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Oftewel: wanneer een bestuursorgaan (bijvoorbeeld een college van burgemeester en wethouders) een besluit neemt, dan mag het niet zo zijn dat een of meer personen onevenredig hard worden benadeeld door dat besluit.
Bij de totstandkoming van een wet of regeling zijn de individuele gevolgen niet altijd te overzien. Het evenredigheidbeginsel is bedoeld als een stok achter de deur om ongewenste effecten in een individueel geval te voorkomen. Het artikel is destijds door de regering in de Awb opgenomen als een taakopdracht aan het bestuur en niet per se als een toetsingsinstrument voor de bestuursrechter.
Dit uitgangspunt nam de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van de State (hierna: de Afdeling) ook over in haar eerste uitspraak over artikel 3:4, tweede lid, van de Awb: de Praxis en Maxis-uitspraak, een klassieke uitspraak onder de rechtenstudenten. Zo overwoog de Afdeling in deze uitspraak dat het niet de bedoeling was van de wetgever om de toetsing ten opzichte van voor de invoering van de Awb te intensiveren.
Pas wanneer er sprake is van een zodanige onevenwichtigheid bij de afweging van de betrokken belangen, dat het niet meer redelijk is dat een besluit in stand blijft (het willekeurscriterium), mag de rechter ingrijpen. Dit uitgangspunt is lange tijd vaste kost geweest bij de Afdeling in haar toetsing, maar de kritiek op deze terughoudende toetsing nam steeds meer toe.
Uiteindelijk besloot de Afdeling in de Harderwijk-uitspraak uit 2022 om de terughoudende toetsing van daarvoor (enigszins) te verlaten. Deze keuze maakte zij onder andere na de problematiek rondom de gaswinning in Groningen, de Kinderopvangtoeslagenaffaire en een conclusie van de Advocaten-Generaal Widdershoven en Wattel.
In de Harderwijk-uitspraak maakte de Afdeling de keuze om het willekeurscriterium niet meer als uitgangspunt te nemen en om meer aansluiting te zoeken bij de letterlijke bewoordingen uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Verder introduceerde de Afdeling in de Harderwijk-uitspraak de driestapstoets en de glijdende schaal om de toetsingsintensiteit te bepalen.
De driestapstoets houdt in dat (I) een besluit noodzakelijk (is er een minder ingrijpend alternatief?), (II) geschikt (passend) en (III) evenwichtig moet zijn in strikte zin (staat het in verhouding tot het te bereiken doel?). Wordt aan één van deze drie stappen niet voldaan, dan kan het zijn dat er niet wordt voldaan aan het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
In de ene situatie toetst de bestuursrechter strenger aan deze drie stappen dan in het andere geval. De toetsingsintensiteit moet volgens de Afdeling worden bepaald aan de hand van de glijdende schaal. Twee factoren spelen hierbij een rol, namelijk: de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het de fundamentele rechten van de belanghebbende(n) aantast.
Deze nieuwe lijn van de Afdeling geldt ook voor het omgevingsrecht. Het omgevingsrecht is, zoals gezegd, wel een vreemde eend in de bestuursrechtelijke vijver. Dit heeft twee redenen. Zo blijkt uit twee uitspraken van de Afdeling (14 april 2021 en 4 mei 2021) dat het omgevingsrecht door het Verdrag van Aarhus een uitzonderingspositie heeft ten opzichte van andere bestuursrechtelijke rechtsgebieden.
Verder volgt ook uit de grondentrechter-uitspraak van de Afdeling dat het omgevingsrecht een bijzondere positie heeft. Deze bijzondere positie is er vanwege het belang van derden en het belang van een efficiënte rechtsgang.
Uit de omgevingsrechtelijke rechtspraak na de Harderwijk-uitspraak is geen eenduidige lijn te herleiden. Zo is er een voorbeeld van uitspraken waarbij in het omgevingsrecht de driestapstoets wordt gebruikt (zie Afdelingsuitspraak van 7 december 2022). In andere uitspraken wordt daarentegen nog steeds de willekeurstoetsing uit de Praxis en Maxis-uitspraak gebruikt (zie Afdelingsuitspraak 16 februari 2022). En in weer andere uitspraken wordt geen van beide gebruikt (zie de uitspraak van de rechtbank Limburg van 16 oktober 2023).
Wat betreft de toetsingsintensiteit is het lastig om te zeggen of de bestuursrechter in het omgevingsrecht nu veel intensiever is gaan toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Hoewel in de ene uitspraak wel de driestapstoets wordt gebruikt, wil dat nog niet zeggen dat dit de toetsing intensiever maakt. Aan de andere kant zijn er uitspraken waar de driestapstoets niet wordt gebruikt, maar de toetsing wel duidelijk intensiever is dan een ‘old school’ willekeurstoetsing.
Wat verder opvalt is dat de Afdeling de twee factoren die zouden moeten bepalen hoe intensief er moet worden getoetst (de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het de fundamentele rechten van de belanghebbende(n) aantast) vrijwel niet gebruikt.
Kortom: de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in het omgevingsrecht is tot nog toe niet eenduidig te noemen. Het is onduidelijk waarom in het ene geval wel gebruik wordt gemaakt van de driestapstoets en in het andere geval niet.
Een mogelijke verklaring kan zijn dat dit komt door de manier hoe appellanten hun beroepsgronden aanvoeren (aan de hand van de driestapstoets of juist niet). Verder is het onduidelijk hoe de bestuursrechter in haar uitspraken tot een bepaalde toetsingsintensiteit komt. De factoren, genoemd in de Harderwijk-uitspraak worden in ieder geval vrijwel niet gebruikt.
Het zou goed zijn wanneer de bestuursrechter in de toekomst kiest voor een meer eenduidigere lijn in de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Een duidelijke keuze in het gebruik van de driestapstoets en de glijdende schaal voor het bepalen van de toetsingsintensiteit heeft de voorkeur. Dit zorgt naar mijn mening voor meer duidelijkheid en overzichtelijkere rechtspraak. Wie kan daar nu op tegen zijn?
