Wanneer er in strijd wordt gehandeld met een bestemmingsplan, dan is een verzoek om handhaving gemakkelijk ingediend. Alleen het gewenste resultaat blijkt voor een verzoeker tot handhaving in het bestuursrecht vaak moeilijk haalbaar. Het een en ander is juridisch wellicht verdedigbaar, maar voor een gewone burger eigenlijk niet te begrijpen.
Wanneer er in strijd wordt gehandeld met een bestemmingsplan, dan is een verzoek om handhaving gemakkelijk ingediend. Alleen het gewenste resultaat blijkt voor een verzoeker tot handhaving in het bestuursrecht vaak moeilijk haalbaar. Het een en ander is juridisch wellicht verdedigbaar, maar voor een gewone burger eigenlijk niet te begrijpen.
Heilig ijkmoment
Sinds jaar en dag ben je (namens B&W) in beginsel verplicht om handhavend op te treden wanneer er in strijd met - bijvoorbeeld - een bestemmingsplan wordt gehandeld. Belangrijkste uitzondering hierop is wanneer er een 'concreet zicht op legalisatie' bestaat.
Stel nu dat er een verzoek om handhaving wordt ingediend, maar je ziet handhaving niet zitten. Dan wijs je het verzoek om handhaving af. Moet er dan al een concreet zicht op legalisatie bestaan?
Nee, dat zou wel chique zijn, maar dit hoeft niet per se. Pas wanneer je een besluit op bezwaar (tegen de weigering om handhavend op te treden) neemt, moet er een concreet zicht op legalisatie bestaan (ex nunc toetsing van B&W).
Wat moet er dan op tafel liggen? Nou, in ieder geval een ontwerp bestemmingsplan (of: een ontwerp 'Wabo-projectbesluit') die ook de eindstreep haalt. Wanneer er bijvoorbeeld zienswijzen tegen dit ruimtelijk ontwerp besluit zijn ingediend, weeg deze dan af en laat zien dat deze zienswijzen geen roet in het eten gooien.
Wanneer het op voorhand echter duidelijk is dat het bestemmingsplan geen rechtskracht zal krijgen, dan ontstaat er ook geen concreet zicht op legalisatie.
Het ontwerp besluit moet natuurlijk op het moment van het besluit op bezwaar zijn genomen en ter inzage gelegd. Met een voorontwerp bestemmingsplan red je het niet (ABRvS 2 februari 2005, 200404732/1).
Dit ijkmoment van het besluit op bezwaar is voor de bestuursrechter heilig (ex tunc toetsing van de rechter). Het gaat zelfs zo ver, dat wanneer het legaliserende bestemmingsplan ná het besluit op bezwaar door de Voorzitter van de Afdeling wordt geschorst, dit gegeven nauwelijks indruk maakt bij de bestuursrechters in de handhavingszaak. De schorsing dateert immers van ná het besluit op bezwaar. Ook werd in de onderhavige zaak door de bestuursrechters in de handhavingszaak (ook door de Afdeling) uitgesproken dat de gebreken aan het geschorste bestemmingsplan niet zo spannend waren.
Dat hadden de bestuursrechters in de handhavingszaak echter verkeerd ingeschat. Op dezelfde dag dat de Afdeling een uitspraak doet in de onderhavige handhavingszaak (en de verzoeker dus met lege handen staat), vernietigt de Ruimtelijke-ordeningskamer van de Afdeling toch het legaliserende bestemmingsplan.
Tja, juridisch is dit allemaal wel verdedigbaar, maar dit is toch eigenlijk moeilijk te verkopen aan een burger, nietwaar?
Nog steeds met lege handen
Ik doe er nog een schepje bovenop. Zelfs al is er op hét ijkmoment, het besluit op bezwaar géén legaliserend ruimtelijk besluit genomen, dan kan de verzoeker om handhaving uiteindelijk nog met lege handen staan. Dit gebeurt wanneer alsnog tussen het besluit op bezwaar en de uitspraak van de bestuursrechter een legaliserend ruimtelijk op tafel wordt gelegd.
Goed, het beroep van de verzoeker om handhaving is dan weliswaar gegrond, maar de rechtsgevolgen van het besluit tot weigering om te handhaven worden gewoon in stand gelaten (zie voor een recent voorbeeld
ABRvS 29 oktober 2012, 201209383/1/A1 en 201209383/2/A1
).
Alternatieven voor een verzoeker tot handhaving
Wat kan een verzoeker om handhaving dan nog doen om zijn zin te krijgen? Nou, hij kan B&W - parallel aan zijn verzoek om handhaving - verzoeken om het besluit op bezwaar te verdagen totdat hij tegen het legaliserend ruimtelijk is 'uitgeprocedeerd'. Maar of B&W hieraan mee willen werken?
En uiteraard staat het de verzoeker om handhaving vrij om aan de civiele rechter (met een kort geding) te vragen een stokje te steken voor het strijdig gebruik met het bestemmingsplan (HR 28 juni 1985, BR 1986/121). Maar goed, dat is vaak wel een duurdere weg.
Bron: ABRvS 28 november 2012, BR 2013, 29, noot
Door Max Seelen (Patres)
