Op 26 november 2021 wees de Hoge Raad het baanbrekende Didam-arrest. Het arrest zorgt ervoor dat de overheid grond die zij in eigendom heeft niet langer een-op-een mag doorverkopen aan derden. De overheid moet gelijke kansen bieden door een selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Inmiddels druppelt de eerste rechtspraak binnen die een vervolg is op het Didam-arrest. Eén van die uitspraken betreft de vraag of schaarse grond op het eiland Sint Maarten een-op-een in erfpacht mag worden uitgegeven door de overheid. Het antwoord daarop is kortgezegd ‘nee’. Er moeten volgens de rechtbank gelijke kansen worden geboden, waarbij wordt verwezen naar het Didam-arrest. In de blog: ‘Eerste rechtspraak na Didam-arrest: iets meer duidelijkheid’ gaat mijn collega Matthijs Mutsaers inhoudelijk in op deze rechtspraak.
Een opvallend detail in de uitspraak is de overweging dat de Sint Maartense minister persoonlijk aansprakelijk is voor schade die Sint Maarten en/of derden lijden als hij de grond in erfpacht uitgeeft, zonder zich te houden aan het Didam-arrest. Dat roept de vraag op hoe het zit met (persoonlijke) aansprakelijkheid van ambtenaren, als zij besluiten om het niet zo nauw te nemen met de Didam-vereisten. Als ambtenaren zelf aansprakelijk kunnen zijn, brengt dat immers grote financiële risico’s op persoonlijk vlak met zich mee.
Over de gevolgen van handelen in strijd met het Didam-arrest is nog geen rechtspraak verschenen. In de Sint Maartense zaak houdt de rechtbank de mogelijkheid open dat overeenkomsten die in strijd met de Didam-vereisten tot stand komen nietig zijn. Het juridische gevolg daarvan is dat de overeenkomst nooit heeft bestaan. De minder vergaande sanctie van vernietigbaarheid is echter ook denkbaar. In dat geval bestaat de overeenkomst wel, maar kan deze worden vernietigd, bijvoorbeeld als sprake is van bedrog of dwaling. Toekomstige rechtspraak zal daarover duidelijkheid moeten geven.
Bij zowel nietigheid als vernietigbaarheid van vastgoedtransacties ligt schade op de loer. De grond kan immers maar aan één partij worden geleverd, waardoor de andere partij het nakijken heeft en schade lijdt. Mijn ervaring is dat de schadelijdende partij de betreffende overheid aanspreekt voor vergoeding van de schade. De ambtenaar die handelt in strijd met de Didam-vereisten handelt in naam van de overheid. Maar wie is er aansprakelijk bij schade? De overheid, of is de ambtenaar persoonlijk aansprakelijk?
Over persoonlijke aansprakelijkheid van ambtenaren is niet veel rechtspraak verschenen. Het is immers eenvoudiger om de betreffende overheid aansprakelijk te stellen. Toch zijn er enkele voorbeelden. Het eerste voorbeeld betreft een ambtenaar die de leiding had over het afbranden van heide. Er waren onvoldoende voorzorgsmaatregelen getroffen, waardoor eigendommen van particulieren in de omgeving beschadigd raakten. De Hoge Raad oordeelt dat de ambtenaar persoonlijk aansprakelijk is voor de schade, ook al handelde hij uitsluitend als orgaan van de overheid (de Staat). Dat hij zijn werkzaamheden te goeder trouw verrichtte, maakt dat niet anders. Persoonlijke aansprakelijkheid van ambtenaren is dus niet uitgesloten, aldus de Hoge Raad.
Het tweede voorbeeld gaat over een officier van justitie die contact tussen een verdachte en zijn advocaat verbood, terwijl alleen de rechter-commissaris die bevoegdheid heeft. De officier handelde dus in strijd met zijn bevoegdheden. De Hoge Raad oordeelt dat de fout van de officier wordt toegerekend aan de Staat, ongeacht de schuld. De onrechtmatige daad kan alleen aan de officier zelf worden toegerekend als er sprake is van schuld. Er moet volgens de Hoge Raad sprake zijn persoonlijke verwijtbaarheid. Daarvan was in dit geval geen sprake, waardoor de officier met de schrik vrijkomt. Hij is niet persoonlijk aansprakelijk.
In latere rechtspraak stelt de Hoge Raad in mijn ogen nadere eisen aan persoonlijke verwijtbaarheid, bijvoorbeeld door te wegen of het verwijt ‘voldoende ernstig’ is. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het algemeen zal van persoonlijke aansprakelijkheid slechts sprake zijn als de schadeveroorzakende partij kan worden verweten dat zijn doen of nalaten in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid.
De Hoge Raad stelt dus hoge eisen aan de schuld van ambtenaren. Dat is opmerkelijk, omdat soortgelijke fouten van bijvoorbeeld advocaten en notarissen veel sneller tot aansprakelijkheid leiden. De reden daarvoor is, zo schat ik in, dat persoonlijke aansprakelijkheid van ambtenaren als onwenselijk wordt gezien. Die zou immers kunnen leiden tot risicomijdend gedrag, waardoor daadkrachtige besluitvorming wordt belemmerd.
De rechtspraak heeft nog geen antwoord gegeven op de vraag of het negeren van de Didam-vereisten door een ambtenaar persoonlijke aansprakelijkheid oplevert. Er zijn echter wel aanknopingspunten. Wanneer men wist of behoorde te begrijpen dat een schuldeiser als gevolg van een overeenkomst schade lijdt, is dat volgens de rechtspraak vaak in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid.
Wanneer ambtenaren een-op-een grond verkopen, terwijl zij op de hoogte waren (of hadden moeten zijn) van de Didam-vereisten, benadelen zij daarmee eventuele andere serieuze gegadigden. Het is goed mogelijk dat deze handeling in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid en dus als voldoende ernstig verwijt wordt gekwalificeerd. Persoonlijke aansprakelijkheid komt in dat geval al snel om de hoek kijken.
Hoewel het in overheidsaansprakelijkheidskwesties eenvoudiger is om de overheid aansprakelijk te stellen, is het ook mogelijk om de betreffende ambtenaar persoonlijk aansprakelijk te stellen. De drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid van ambtenaren ligt echter hoog. Of het – al dan niet willens en wetens – negeren van de Didam-vereisten persoonlijke aansprakelijkheid oplevert, is nog onbekend. Desondanks is het denkbaar dat het negeren van de Didam-vereisten persoonlijke aansprakelijkheid van de ambtenaar oplevert, naast aansprakelijkheid van de betreffende overheid. Ambtenaren die te maken hebben met ‘Didam-vraagstukken’ doen er dus goed aan om zorgvuldig te werk te gaan en om niet lichtvaardig om te gaan met de Didam-vereisten. Besteed aandacht aan een transparante selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke criteria en houd je aan de procedure.
