Bij aanbestedingen is het niet ongebruikelijk om met de als tweede geëindigde inschrijver een zogenaamde wachtkamerovereenkomst te sluiten. Waarom doen aanbestedende diensten dat en waar moet zij dan op letten.
Als de met de winnende inschrijver gesloten overeenkomst voortijdig moet worden beëindigd (bijvoorbeeld wegens wanprestatie van de winnende inschrijver), komt de aanbestedende dienst in een lastig parket te verkeren. De overeenkomst is immers nog niet uitgediend en de daarmee gemoeide dienst of de levering moet nog worden verricht of voltooid. In beginsel zal dan de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw moeten worden doorlopen, wat tijd en geld kost. In dat geval voorziet de wachtkamerovereenkomst de aanbestedende dienst in een mogelijkheid zonder nieuwe aanbesteding de activiteiten uit de beëindigde overeenkomst voort te zetten met de als tweede geëindigde inschrijver. Zodoende wordt het risico op discontinuïteit van de dienstverlening of de werkzaamheden (denk daarbij bijvoorbeeld aan ontwerpwerkzaamheden, bouwteams, bouwactiviteiten, maar ook dienstverlening als beveiliging of busvervoer) ondervangen doordat de nummer twee de activiteiten van de beëindigde overeenkomst voortzet. Het betreft dus een terugvaloptie mocht het onverhoopt mis gaan met de winnende inschrijver oftewel plan B.
Indien de aanbestedende dienst overweegt de wachtkamerconstructie toe te passen, dan zal zij in ieder geval met onderstaande zaken rekening moeten houden.
1. Allereerst moet in de oorspronkelijke aanbesteding uitdrukkelijk worden bepaald dat de aanbestedende dienst met de als tweede geëindigde inschrijver een wachtkamerovereenkomst wil sluiten. Als dat niet als voorwaarde voor deelneming in de aanbesteding is opgenomen, kan dat niet na aanbesteding alsnog worden gedaan. Een concept- wachtkamerovereenkomst zal als document in de aanbestedingsleidraad worden opgenomen zodat de gegadigden/inschrijvers bij de aanbesteding kennis kunnen nemen wat de wachtkamerovereenkomst inhoudt.
2. Door in te schrijven op de aanbesteding aanvaarden alle inschrijvers ook de voorwaarden van de wachtkamerovereenkomst. Als de inschrijvers geen wachtkamerovereenkomst willen sluiten als ze tweede worden, moeten ze niet inschrijven.
3. De aanbieding van de als tweede geëindigde inschrijver wordt onderdeel van de wachtkamerovereenkomst. Stel dat het om accountantsdiensten of busvervoer gaat, dan zijn de aangeboden kwaliteit en prijzen en tarieven die de nummer twee bij de inschrijving hebben opgegeven geldend. Deze mogen alleen worden aangepast of gewijzigd als de wachtkamerovereenkomst daarin voorziet.
4. Direct na of gelijktijdig met de definitieve gunning aan de winnende inschrijver wordt de wachtkamerovereenkomst met de als tweede geëindigde inschrijver van kracht.
5. De duur van de wachtkamerovereenkomst moet proportioneel zijn en mag in ieder geval niet langer zijn dan de termijn van de aanbestede overeenkomst. Het ligt in de reden dat de wachtkamerovereenkomst niet langer doorloopt dan na voltooiing van een werk. Gaat de winnende inschrijver na voltooiing van het werk failliet dat kan het niet zo zijn dat de wachtkamerondernemer enkel opdraait voor de garanties of onderhoudstermijnen.
6. Het is raadzaam in de wachtkamerovereenkomst bepalingen op te nemen op welke wijze de activiteiten van de beëindigde overeenkomst kunnen worden voortgezet, als dat niet direct of één op één kan gebeuren. In geval van voortzetten van de bouw van een onvoltooid werk zullen over de garanties en de aansprakelijkheden over de reeds verrichte werkzaamheden afspraken moeten worden gemaakt.
7. Ook zullen de voorwaarden van de wachtkamerovereenkomst proportioneel moeten zijn. Dit kan bijvoorbeeld betekenen als de wachtkamerovereenkomst voor de gehele contractduur van het aanbestede contract geldt, dat voor het beschikbaar houden van capaciteit of voorraad om te kunnen voldoen aan de verplichtingen of snelle overgang, een redelijke vergoeding door de aanbestedende dienst dient te worden betaald aan de wachtkamerondernemer. (bijvoorbeeld als de wachtkamerondernemer over voldoende bussen moet beschikken of voorraad moet aanhouden om direct te kunnen inzetten, dan wel te kunnen leveren). Ook gelden redelijkheid en billijkheidseisen voor de wachtkamerovereenkomst. Het kan bijvoorbeeld niet zo zijn, dat als in de oorspronkelijk beëindigde overeenkomst voorzien is in indexering van prijzen en tarieven, dat in wachtkamerovereenkomst daarin niet wordt voorzien.
Inschrijvers op de aanbesteding zullen minder genegen zijn in te schrijven als de voorwaarden van de wachtkamerovereenkomst ongunstiger zijn dan voorwaarden van de overeenkomst die met de winnende inschrijver wordt gesloten. De aanbestedende dienst heeft daar ook geen belang bij. Die wil immers met de winnende inschrijver het contract sluiten en ziet de wachtkamerovereenkomst als een beheersmaatregel om in geval dat de oorspronkelijk overeenkomst met de winnende inschrijver onverhoopt wordt beëindigd, er een plan B is.
Er zijn meerdere voorwaarden en zaken waar in het voorkomende geval rekening moet of kan worden gehouden. Als u meer over wachtkamerovereenkomsten, aanbestedingen of privaatrechtelijke aangelegenheden wilt weten, dan kunt u contact opnemen met Chiel de Wit van Legal Consultants Royal HaskoningDHV e-mail: chiel.de.wit@rhdhv.com of telefonisch +31 6 10965032.
