Bij het voorbereiden en uitvoeren van een werk rust op de aannemer een waarschuwingsplicht. De waarschuwingsplicht gaat niet enkel op wanneer een aannemer extra kosten vergoed wenst te krijgen, maar komt tevens om de hoek kijken waar het gaat om door de aannemer geconstateerde onjuist- of onvolledigheden in de opdracht van de opdrachtgever.
Dat deze laatste waarschuwingsplicht streng wordt toegepast, volgt uit een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 januari 2020 Een aannemer kan niet achterover hangen. Van haar wordt een actieve houding verwacht, waarbij zij haar opdrachtgever op duidelijke en juiste wijze moet waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht en/of gebreken in of ongeschiktheid van de aan haar ter beschikking gestelde zaken.
In deze kwestie had opdrachtgever aan aannemer de opdracht gegeven om een systeemhal en gasflessendepot te bouwen. Het fundament zou in opdracht van opdrachtgever door een derde worden gerealiseerd.
In haar offerte maakte aannemer melding van het feit dat de oppervlakte van het fundament “vlak, verhard en waterpas” moest zijn. Na de bouw van het fundament, bleek dat niet aan voornoemde vereisten was voldaan. Sterker nog, het fundament bleek niet maat-correct, waardoor de wanden van de systeemhal hier niet op aansloten en een correcte montage van het gasflessendepot door aannemer niet mogelijk was.
Hoewel de aannemer de opdrachtgever voorafgaand had geïnformeerd dat het fundament scheef en ongelijk was, gaf de opdrachtgever vervolgens een go, waarna de aannemer gewoon aan het werk ging.
Toen de bouw van de systeemhal gereed was, werd geconstateerd dat de wanden van de hal op enkele punten niet aansloten op het fundament, dit met de nodige gevolgen van dien.
Aannemer heeft opdrachtgever vervolgens voor de keuze gesteld: of a) zij zou de systeemhal accepteren zoals deze was gebouwd, of b) aannemer zou de systeemhal kunnen afbreken waarbij de kosten voor de wederopbouw voor rekening van opdrachtgever zouden komen. Opdrachtgever gaat met geen van beide opties akkoord, nu zij van mening was dat aannemer überhaupt nooit met het werk had mogen starten.
Aannemer weigerde tot herstel over te gaan, waarna opdrachtgever tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst is overgegaan.
Opdrachtgever heeft ontbinding van de overeenkomst gevorderd, nu aannemer volgens haar toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dit tekortschieten zou bestaan uit het niet voldoen aan de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, waarna aannemer in hoger beroep is gegaan.
De vragen die in hoger beroep aan het hof worden voorgelegd zijn a) of op de aannemer een waarschuwingsplicht rustte en b) of opdrachtgever bevoegd was te ontbinden.
Waarschuwingsplicht
Conform artikel 7:754 BW is een aannemer verplicht om bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht alsmede voor gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van opdrachtgever. Dit voor zover de aannemer deze gebreken kende of redelijkerwijs behoorde te kennen.
Zodoende wordt opdrachtgever (tijdig) in de gelegenheid gesteld om maatregelen te nemen ter voorkoming van schadelijke gevolgen.
In deze kwestie was het gebouwde fundament gebrekkig en betrof dit een zaak afkomstig van opdrachtgever. Aannemer kende de gebreken en op aannemer rustte dan ook een waarschuwingsplicht.
Aannemer stelde dat de waarschuwingsplicht niet op haar van toepassing was, allereerst nu in haar offerte en algemene voorwaarden een exoneratie stond opgenomen ten aanzien van de waarschuwingsplicht.
Het Hof gaat hier niet in mee. Zij concludeert dat de waarschuwingsplicht een zelfstandige verplichting van de aannemer jegens de opdrachtgever betreft, welke een toerekenbare tekortkoming kan opleveren.
De exoneratie van aannemer zag op schade als gevolg van gebreken, daarmee is echter niet tevens sprake van een uitsluiting van de waarschuwingsplicht zelf. Aannemer had in dat kader expliciet de toepassing van de waarschuwingsplicht moeten uitsluiten.
Aannemer heeft daarnaast nog gesteld dat op haar geen waarschuwingsplicht rustte nu opdrachtgever over dezelfde wetenschap als haar beschikte omtrent de gebreken in het fundament. Ook dit beroep schuift het Hof aan de kant, nu nergens uit blijkt dat opdrachtgever op de hoogte was van de gebreken.
Subsidiair stelde aannemer zich op het standpunt dat zij heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht. Daartoe wees zij naar de voorafgaand aan het werk gedane mededelingen aan opdrachtgever, inhoudende dat het fundament scheef en ongelijk was.
Een waarschuwing dient duidelijk, uitdrukkelijk en gemotiveerd te zijn. De opdrachtgever dient specifiek gewezen te worden op gebreken en de risico’s daarvan waarbij tevens informatie moet worden gegeven over de mogelijke gevolgen als de waarschuwing opzij wordt gelegd. Zodoende is de opdrachtgever in staat om de risico’s in te schatten en de nodige maatregelen te nemen.
Volgens het Hof is hier in kwestie niet aan voldaan en verschaffen de mededelingen van aannemer onvoldoende inzicht in de gevolgen van de gebreken in het fundament. De mededelingen doen geen recht aan het feit dat een systeemhal zou worden opgeleverd die niet bruikbaar zou zijn voor het beoogde doel, waarbij het herstel ook nog eens zou bestaan uit het afbreken van de hal, het opnieuw aanleggen van een fundament en de herbouw van de hal.
Waar het de vorm van waarschuwen betreft, is schriftelijkheid overigens geen vereiste, maar uiteraard – bewijstechnisch – wel aan te raden. Let wel, na invoering van de Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen, is het voor aannemers wel verplicht om schriftelijk te waarschuwen.
Waar het gaat om de vraag of opdrachtgever bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden, het volgende. Het Hof oordeelt dat niet is voldaan aan de waarschuwingsplicht en daarmee aannemer dan ook toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het schenden van de plicht is volgens het Hof een voldoende ernstige tekortkoming, welke een ontbinding ook rechtvaardigt. Opdrachtgever heeft de overeenkomst dus terecht ontbonden, het verweer van aannemer gaat niet op.
De waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW vergt actief handelen van aannemers zowel voorafgaand als tijdens de uitvoering van het werk. Het waarschuwen zelf dient ook nog eens uitdrukkelijk, duidelijk en vergezeld met een motivering te geschieden. De aannemer dient zich er van bewust te zijn dat het niet (correct) voldoen aan deze verplichting, voor haar grote gevolgen kan hebben.
Mocht een aannemer zich toch voor deze verplichting willen exoneren, dan dient zij een uitsluiting op te nemen die specifiek ziet op de waarschuwingsplicht.
Overigens geven wij niet de voorkeur aan een dergelijke exoneratie. Wij menen dat het beter is dat aannemers zich (nog meer) bewust worden van het bestaan van de plicht en de voordelen die het op juiste wijze voldoen aan deze verplichting opleveren. Zodoende wordt ook recht gedaan aan het beoogde doel van de wettelijke waarschuwingsplicht en bevordert dat het bouwproces voor elke betrokken partij zo goed en efficiënt mogelijk verloopt.
