"Onlangs heeft de Raad van State zijn recente jaarverslag 2017 gepubliceerd 1). In hoofdstuk 4 van het jaarverslag 2017 wordt ingezoomd op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). De Afdeling geeft in het algemene deel van de paragraaf ‘Ontwikkelingen’ aan dat zij afscheid heeft genomen van het begrip ‘marginale toetsing’ en dat zij voortaan niet meer de termen ‘beoordelings- en beleidsvrijheid‘ gebruikt, maar beoordelings- en beleidsruimte‘ van bestuursorganen."
1) http://jaarverslag.raadvanstate.nl/2017/download-of-bestel-jaarverslag/
In dit blogbericht lichten wij eerst deze diep in het Nederlandse bestuursrecht verankerde begrippen kort toe. Vervolgens bespreken wij de aanleiding voor het (gedeeltelijk) loslaten van deze begrippen. Tot slot staan wij stil bij de mogelijke gevolgen van deze ontwikkeling voor de rechtsbescherming.
Opmars en terugtred van de wetgever: marginale toetsing
Op steeds meer terreinen neemt de overheidsbemoeienis toe. De wetgever is echter niet in staat om voor alle denkbare situaties exact aan te geven wat toegestaan, verplicht of verboden is. Daarom beperkt de bestuursrechtelijke wetgeving zich nogal eens tot het scheppen van algemene bevoegdheden, die door het bestuur in concrete gevallen in meer of mindere mate naar eigen inzicht worden ingevuld en uitgeoefend.
Van oudsher is betoogd dat, indien de democratisch gelegitimeerde wetgever bewust beoordelings- en/of beleidsvrijheid toekent aan een bestuursorgaan en zelf dus terugtreedt, de ondemocratisch benoemde bestuursrechter het bestreden besluit in dat geval marginaal (terughoudend) moet toetsen. Al zijn er andere, in de ogen van de bestuursrechter betere besluiten mogelijk, dan nog stelt de bestuursrechter zich terughoudend op. De bestuursrechter is in dit soort geschillen geen scheidsrechter, maar een grensrechter. Alleen indien de bestuursrechter van oordeel is dat geen redelijk bestuursorgaan in de gegeven omstandigheden tot het bestreden besluit had kunnen komen, grijpt hij in.
Beoordelingsvrijheid
Bij beoordelingsvrijheid draait het om de vraag of aan de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid in een concreet geval is voldaan en daarmee of het bestuur bevoegd is. Indien de wetgever bewust vage begrippen bijvoorbeeld nationale belangen of goede ruimtelijke ordening gebruikt, dan komt aan het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid toe. Tenzij uit de aard van de bevoegdheid, de wetstekst of de wetsgeschiedenis voortvloeit dat niet bedoeld is om beoordelingsvrijheid te scheppen, kan het bestuursorgaan in dit soort gevallen naar eigen inzicht een redelijke, met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur strokende, uitleg aan vage normen geven.
Beleidsvrijheid
Indien is voldaan aan de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid, maar het bestuursorgaan de keuze heeft om al dan niet gebruik te maken van die bevoegdheid, is er sprake van beleidsvrijheid. Of er bij een bevoegdheid sprake is van beleidsvrijheid, is vaak eenvoudig af te leiden uit het gebruik van de woorden kan en kunnen. Zie bijvoorbeeld artikel 3.28, eerste lid, Wro: Indien sprake is van nationale belangen kan Onze Minister () een inpassingsplan vaststellen. Uit het woord kan valt af te leiden dat de minister, anders dan bij een gebonden bevoegdheid het geval is, zelf mag bepalen of hij zijn bevoegdheid gebruikt.
Een belangrijk verschil met beoordelingsvrijheid betreft de rol van de evenredigheidstoets (artikel 3:4, tweede lid, Awb) die alleen bij beleidsvrijheid een rol speelt. Bij beoordelingsvrijheid gaat het namelijk om de invulling van de norm. Daar komt geen evenredigheidstoets bij kijken. Bij beleidsvrijheid kan het bestuursorgaan beleid voeren bij het inzetten van zijn bevoegdheden. Dat houdt per definitie in dat er keuzes gemaakt moeten worden en er dus een belangenafweging plaatsvindt. Daarbij zal het bestuursorgaan het ene belang laten prevaleren boven het andere belang. Als er sprake is van beleidsvrijheid, dan toetst de rechter deze door het bestuursorgaan gemaakte evenredigheidsafweging in de regel marginaal.
Aanleiding voor de (gedeeltelijke) afschaffing van deze begrippen
In een blogbericht uit 2015 werd reeds, naar aanleiding van de kritiek op de marginale toetsing, een revolutie in het bestuursrecht bespeurd. De Afdeling bleek niet ongevoelig voor deze kritiek. In haar jaarverslag 2015 liet zij blijken dat de kritiek haar had bereikt en gaf zij voorbeelden van uitspraken waarin de evenredigheid van overheidsbesluiten indringender door de Afdeling was getoetst.
De noodzaak van een meer indringende toetsing bleef op de agenda van de Afdeling staan. Zij gaf in haar jaarverslag 2016 aan dat zij op bepaalde terreinen overheidsbesluiten indringender zou gaan toetsen.
Begin 2018 was de (verdere) opmars van de evenredigheid het onderwerp van een nieuw blogbericht. Daarin werd deze ontwikkeling toegejuicht, omdat het evenredigheidsbeginsel een belangrijk instrument biedt aan de bestuursrechter om tot een rechtvaardig oordeel te komen.
In het jaarverslag 2017 geeft de Afdeling aan dat zij is afgestapt van het gebruik van de term marginale toetsing, die een te vrijblijvende opstelling van de rechter suggereert. De termen beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid zijn vervangen door beleidsruimte en beoordelingsruimte, met als overkoepelende term beslissingsruimte. De sinds jaar en dag gebruikte term vrijheid wordt niet meer gebruikt, omdat deze verwarrend kan zijn. Geen enkel gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid is geheel vrij, maar steeds gebonden aan de regels van het recht. Met de termen beleidsruimte en beoordelingsruimte bedoelt de Afdeling bestuursrechtspraak hetzelfde als voorheen met de termen beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid.
Beoordeling en gevolgen voor de rechtsbescherming
Het valt toe te juichen dat de Afdeling de term marginale toetsing niet meer gebruikt. Deze term suggereert immers ten onrechte dat de rechter slechts minimale rechtsbescherming biedt of slechts terughoudend aan het recht toetst. Het loslaten van dit begrip kan daarmee een signaal vormen naar lagere rechters, maar ook naar bestuursorganen, dat de rechter steeds effectieve rechtsbescherming moet bieden. Tegelijk moet er voor worden gewaakt dat het blijft bij semantiek en er in de feitelijke toetsing niets verandert.
Hoewel de Afdeling aan de begrippen beoordelings- en beleidsruimte dezelfde betekenis toekent als aan beoordelings- en beleidsvrijheid, is ook dit besluit van de Afdeling positief. Hiermee laat de Afdeling blijken dat geen enkel bestuursorgaan de volledige vrijheid heeft om te beoordelen of aan de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid in een concreet geval is voldaan, of de volledige vrijheid heeft zijn bevoegdheid al dan niet te gebruiken. Elke bevoegdheid is gebonden aan de regels van het recht. De bestuursrechter zal toetsen of het bestuursorgaan zich aan deze regels heeft gehouden.
Wel is het zaak dat in het kader van de nu geïntroduceerde begrippen nu ook wordt gewerkt aan een voorspelbare toetsingsdoctrine zodat vooraf duidelijk is hoeveel ruimte het bestuur al dan niet krijgt van de rechter bij de invulling van vage normen of het afwegen van belangen.
Door Tom Barkhuysen en Kharazm Rahimian op Stibbeblog
