Op 7 juni is de conclusie die de staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) hebben genomen verschenen (ECLI:NL:RVS:2021:1468). De conclusie gaat in op de vraag hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. De voorzitter van de Afdeling heeft de staatsraden advocaat-generaal in februari 2021 gevraagd een algemeen kader te schetsen en daarbij een aantal aandachtspunten te betrekken, zoals de rechtsbasis van de rechterlijke toetsing aan evenredigheid (EVRM, EU-recht of nationaal recht), in welke gevallen de rechter besluiten van bestuursorganen kan toetsen aan evenredigheid en met welke omstandigheden de bestuursrechter rekening kan of moet houden.
De bestuursrechter moet zijn evenredigheidstoets van bestuurlijke maatregelen, zoals een woningsluiting of een dwangsom, aanpassen, vinden de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel. De bestuursrechter zou de evenredigheid van bestuurlijke maatregelen moeten toetsen zoals dat in het Europese recht gebeurt.
Verder zou de bestuursrechter de intensiteit van zijn toets moeten laten afhangen van de concrete belangen die bij een bestuurlijke maatregel zijn betrokken en van de vraag in hoeverre die maatregel de grondrechten aantast.
Daarnaast vinden de staatsraden advocaat-generaal dat de bestuursrechter een bestuurlijke maatregel ook aan het evenredigheidsbeginsel moet kunnen toetsen als de wet bepaalt dat de maatregel moet worden opgelegd.
De staatsraden advocaat-generaal bevelen aan dat bestuursrechters niet-bestraffende sancties en maatregelen geïntegreerd op evenredigheid toetsen; dat wil zeggen dat zij art. 3:4(2) Awb toepassen conform de in het Unierecht en bij beperking van EVRM-rechten gebruikte driestaps-doel/middel-toetsing op (i) geschiktheid, (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid stricto sensu. Om redenen van rechtseenheid en rechtszekerheid én ter voorkoming van omgekeerde discriminatie, ware deze geïntegreerde evenredigheidsbeoordeling in alle zaken toe te passen, ook die waarin dat niet dwingend volgt uit het Unierecht of het EVRM, een en ander conform de adoptie door de Afdeling van de EU-rechtelijke handhavings-drie-eenheid (waaronder evenredigheid) in de zaak Greenpeace.[1] Deze adoptie heeft als wettelijke basis het discriminatieverbod van de artt. 14 EVRM, Protocol 12 EVRM, 26 IVBPR en 1 Grondwet, dat ook omgekeerde discriminatie (van alleen door intern recht beheerste gevallen) verbiedt. De invulling van art. 3:4(2) Awb conform het EU- en EVRM-recht bij niet-bestraffende sancties zien de staatsraden advocaat-generaal als eerste stap naar een algemene afstemming van art. 3:4(2) Awb op het Europese evenredigheidsconcept.
De aan het Unierecht en EVRM ontleende driestaps-doel/middel-toetsing houdt in toetsing van een sanctie op (i) geschiktheid (inclusief effectiviteit en coherentie), (ii) noodzakelijkheid (is een sanctie noodzakelijk en zo ja, welke?), en (iii) evenredigheid stricto sensu (de maatvoering van de sanctie na vaststelling van geschiktheid en noodzakelijkheid ervan). Bij de toetsing op evenredigheid in strikte zin behoren alle omstandigheden van het geval meegewogen te worden, met name de ernst en omvang van de overtreding of de aantasting van de openbare orde en veiligheid, de mate van verwijtbaarheid van de door de sanctie getroffenen en de voorzienbare effectiviteit van de maat van de sanctie.
Bij de toetsing van evenredigheid moet de rechter afscheid nemen van het twee-extremen-systeem (marginaal/terughoudend of vol/indringend) en kiezen voor een systeem waarin de toetsingsintensiteit traploos meeglijdt met het gewicht van de betrokken algemene en particuliere belangen, de mate van aantasting van grondrechten en de omstandigheden van het geval. Voor de indringendheid van de rechterlijke toetsing van niet-bestraffende sancties achten de staatsraden advocaat-generaal twee oriëntatiepunten het meest relevant. Het eerste is dat van de aard en het gewicht van de bij de oplegging van de sanctie af te wegen algemene en particuliere belangen. Het tweede oriëntatiepunt is de ingrijpendheid van het sanctiebesluit, met name de mate waarin fundamentele rechten van betrokkenen worden aangetast. Indringende toetsing is in elk geval aangewezen als de sanctie vergaand inbreuk op de rechten van art. 8 EVRM maakt. De intensiteit van de rechterlijke toetsing van de vragen of een sanctie moet worden opgelegd en zo ja, welke, kan anders zijn dan de intensiteit van beoordeling van de hoogte van de sanctie.
Op de intensiteitsschaal van de rechterlijke beoordeling van besluiten onderscheiden de staatsraden advocaat-generaal in navolging van het US Supreme Court drie opvolgende gradaties: terughoudende toetsing (restraint) waar grote bestuurlijke ruimte onvermijdelijk is en grondrechten een bescheiden of geen rol spelen, vervolgens (in het midden van de schaal) toetsing op globale evenredigheid (intermediate, dus met smallere bestuurlijke marges waar het gewicht van de belangen en de betrokkenheid van grondrechten oploopt), en indringend, i.e. op juistheid van het besluit (intensive) waar die belangen en grondrechtenaantasting maximaal is, en waar de rechter als regel ook zelf de evenredigheidstoets overneemt.
Rechterlijke toetsing op evenredigheid wordt niet beperkt doordat de sanctie opleggingsbevoegdheid beleidsmatig is gefixeerd. Een beleidsregel kan door de rechter buiten toepassing worden gelaten als hij onvoldoende ruimte laat voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel zoals ook gecodificeerd in art. 3:4(2) Awb. Leidt de toepassing van de beleidsregel alleen in het concrete geval tot een onevenredige uitkomst, dan biedt de afwijkingsbevoegdheid/plicht van art. 4:84 Awb uitkomst, ook als de omstandigheden van het geval in abstracto in de beleidsregel zijn verdisconteerd.
Wettelijke fixatie door middel van een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een formele wet (hierna: avv), beperkt de rechterlijke toetsing van sancties op evenredigheid evenmin. Een avv kan in het concrete geval buiten toepassing worden gelaten als die toepassing leidt tot een sanctie in strijd met art. 3:4(2) Awb. Leidt toepassing van het avv structureel tot sancties in strijd met het evenredigheidsbeginsel, dan kan de rechter het avv onverbindend verklaren. Bij de rechterlijke evenredigheidsbeoordeling van de (toepassing van het) avv kunnen door de avv-opsteller verdisconteerde omstandigheden worden meebeoordeeld.
Bij fixatie van (sanctie)bevoegdheidsuitoefening bij formele wet ware die wet onzes inziens zoveel mogelijk rechtsbeginselconform uit te leggen. Acht de rechter een bij formele wet voorgeschreven sanctieoplegging in strijd met het evenredigheidsbeginsel en biedt rechtstreeks werkend EU/internationaal recht of beginselconforme interpretatie geen soelaas, dan kan de rechter bij ernstige strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals ook gecodificeerd art. 3:4(2) Awb, die formele wet in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar in beginsel alleen als de onevenredigheid zit in een door de formele wetgever niet verdisconteerde omstandigheid. Voor het overige kan de rechter naar huidig intern recht een bij formele wet dwingend voorgeschreven sanctieoplegging niet tegenhouden op basis van art. 3:4(2) Awb of het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Wel kan zij – en moet zij onzes inziens – declaratoir oordelen dat de formele wet algemene rechtsbeginselen of hoger recht schendt, ook al kan zij om constitutionele redenen niet zelf ingrijpen. Bovendien achten de staatsraden advocaat-generaal de tijd rijp voor de in 1989 in het Harmonisatiewet-arrest nog niet gekozen engere uitleg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, zodat dwingende formele-wetsbepalingen door de rechter kunnen worden getoetst aan internrechtelijke algemene rechtsbeginselen.
De belangrijkste aanbevelingen van de staatsraden advocaat-generaal zijn de volgende:
Bij het toetsen van de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel, zoals een woningsluiting of een dwangsom, zou de bestuursrechter moeten aansluiten bij de drietraps-evenredigheidstoets uit het Europese recht. Dat betekent dat een bestuurlijke maatregel moet worden beoordeeld op (1) geschiktheid voor het nagestreefde doel, (2) noodzakelijkheid (is er geen minder ingrijpende maatregel die even effectief is?) en (3) de maatvoering van de bestuurlijke maatregel (bijvoorbeeld de duur van een woningsluiting of de hoogte van een dwangsom).
Hoe indringend de bestuursrechter de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel beoordeelt, zou moeten afhangen van het gewicht van de algemene en particuliere belangen die bij zo’n maatregel een rol spelen en van de vraag in hoeverre de maatregel de grondrechten aantast. Het bestaande strikte onderscheid tussen slechts twee mogelijke toetsingsintensiteiten (terughoudend en indringend) zou moeten verdwijnen.
In welke gevallen een bestuurlijke maatregel kan worden opgelegd, kan zijn geregeld in beleid, een algemeen verbindend voorschrift (bijvoorbeeld een ministeriële regeling) of een wet die door het parlement is aangenomen. In de eerste twee gevallen wordt de rechterlijke evenredigheidstoets volgens de staatsraden advocaat-generaal niet beperkt door de Grondwet of enig andere regel. Een bestuursrechter kan beleid of een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten in een concrete zaak als een daarop gebaseerde bestuurlijke maatregel onevenredig uitpakt. Hij kan zo’n voorschrift ook onverbindend verklaren als de toepassing van het voorschrift structureel tot onevenredige uitkomsten leidt. Dat algemeen verbindend voorschrift kan dan helemaal niet meer worden toegepast en zal vervangen moeten worden.
Dat ligt anders als de bestuurlijke maatregel moet worden opgelegd op grond van een wet die door het parlement is aangenomen. Dan is er in beginsel alleen ruimte voor een evenredigheidstoets als daar een basis voor is in het Europese recht of rechtstreeks werkend internationaal recht. De bestuursrechter kan wel de wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel.
Biedt dat geen soelaas, dan kan de bestuursrechter de wet niet onverbindend verklaren. Hij kan de wet wel in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar alleen als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken.
Heeft de wetgever die omstandigheid wel in zijn afwegingen betrokken dan heeft de bestuursrechter geen mogelijkheid om in te grijpen, omdat de Grondwet dat verbiedt. Hij zal dan de wet moeten toepassen. De staatsraden advocaat-generaal bevelen wel aan dat de bestuursrechter in zo’n geval in zijn uitspraak verklaart dat de wet de rechtsbeginselen schendt. Het is vervolgens aan de regering en het parlement of zij hieraan gevolgen willen verbinden.
De staatsraden advocaat-generaal achten de tijd rijp voor een minder strikte uitleg van het toetsingsverbod in de Grondwet. Hierdoor krijgt de rechter meer ruimte om ook wetten die door het parlement zijn aangenomen te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel. Zij menen dat op termijn het toetsingsverbod uit de Grondwet moet verdwijnen.
De voorzitter van de Afdeling vroeg de staatsraden advocaat-generaal in februari 2021 een conclusie te nemen over de rechterlijke evenredigheidstoets naar aanleiding van drie concrete rechtszaken: twee zaken waarin een burgemeester een woning heeft gesloten nadat daar drugs waren gevonden en een zaak waarbij het gaat om het besluit om een dwangsom in te vorderen vanwege herhaalde overtreding van de Huisvestingswet.
De partijen in de drie rechtszaken krijgen nu de gelegenheid om op de conclusie te reageren. Vervolgens zal een grote kamer van de Afdeling uitspraak doen, waarbij zij de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal en de reacties van de partijen op de conclusie zal betrekken.
