De open markt voor overheidsopdrachten binnen de EU is omvangrijk. Naar schatting valt er zo’n 3 biljoen op jaarbasis te vergeven. Het is dan niet vreemd dat partijen van buiten de EU - oftewel 'derde landen' - zich op deze markt begeven. Daarmee komen ook vragen over de toepassing van de EU aanbestedingsregels. Inschrijvers uit derde landen zijn immers lang niet altijd onderworpen aan dezelfde of gelijkwaardige sociale, arbeids- of milieunormen, laat staan dat zij beperkingen voelen van de strikte staatssteunregels zoals wij die kennen in de EU. Geeft dat deze inschrijvers niet een ontoelaatbaar concurrentievoordeel ten opzichte van hun Europese collega's? Daarbij speelt de wederkerigheid (ofwel het ontbreken ervan) bij de toegang tot buitenlandse aanbestedingsmarkten ook een rol.
Tegen deze achtergrond is het de vraag wat Brexit betekent voor de positie van ondernemers uit het Verenigd Koninkrijk. Hebben zij nog wel vrijelijk toegang tot de EU aanbestedingsmarkt voor overheidsopdrachten?
De Europese Commissie heeft in juli 2019 richtsnoeren gepubliceerd over de deelname van buitenlandse inschrijvers aan aanbestedingen op de EU-markt voor overheidsopdrachten. Het streven is daarbij gericht op ‘eerlijke mededinging, een hoge kwaliteit en een gelijk speelveld op de markten voor overheidsopdrachten’.
De EU-regels zelf maken geen onderscheid tussen ondernemingen van binnen en buiten de EU. Of de aanbestedingsregels bij opdrachten boven de drempelwaarde ook moeten worden toegepast als het een inschrijving betreft van een onderneming van buiten de EU, een ‘derde land’, daarover laten deze regels zich niet uit. De richtsnoeren maken aan die onduidelijkheid een eind: alleen ondernemingen uit derde landen waarmee de EU bindende internationale of bilaterale vrijhandelsovereenkomsten (FTA’s) inzake overheidsopdrachten heeft gesloten, hebben gewaarborgde toegang tot de EU-markt voor overheidsopdrachten. Denk daarbij vooral aan de zogenaamde ‘GPA-landen’: landen die partij zijn bij de overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Government Procurement Agreement of GPA). Deze landen stellen hun overheidsopdrachten met een waarde boven de Europese drempelwaarden onder dezelfde voorwaarden open voor andere landen uit de GPA.
Momenteel maken 20 partijen deel uit van de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten: de EU met haar 27 lidstaten; Armenië; Australië; Canada; Chinees Taipei; Hongkong (China); IJsland; Israël; Japan; Liechtenstein; Montenegro; Moldavië; Noorwegen; Nieuw-Zeeland; Zuid-Korea; Singapore; Zwitserland; Oekraïne; Verenigde Staten; en het tot het Koninkrijk der Nederlanden behorende Aruba.
Nu Brexit een feit is, heeft het Verenigd Koninkrijk niet langer automatisch toegang tot de markt voor EU overheidsopdrachten. Voorlopig is er met het terugtrekkingsakkoord een transitieperiode afgesproken, waarbinnen in ieder geval tot en met 31 december 2020 (en een eventuele verlenging van die periode met één of twee jaar) alle relevante EU-wetgeving nog geldt. Wat daarna staat te gebeuren is nog onduidelijk. Waarschijnlijk zullen het Verenigd Koninkrijk en de EU in die transitieperiode afspraken maken over de toekomstige betrekkingen, maar die onderhandelingen zouden ook kunnen resulteren in een ‘no-deal’.
In zo’n no-deal scenario wordt het voor (diensten)leveranciers uit het Verenigd Koninkrijk een stuk lastiger om lopende dienstverleningscontracten na te komen. Europa decentraal schrijft daarover:
‘Als er geen akkoord over de toekomstige betrekkingen tussen het VK en de EU gesloten wordt, zullen voor het VK dezelfde douaneformaliteiten gaan gelden als voor andere derde landen. Voor diensten wordt in het geval van een no-deal-Brexit teruggevallen op WTO-afspraken in de General Agreement on Trade in Services (GATS). Dat betekent dat de wederzijdse markttoegang voor grensoverschrijdende dienstverlening zeer wordt ingeperkt. Het is in dat geval niet meer vanzelfsprekend dat Britse dienstverleners hun diensten op de Europese interne markt kunnen blijven aanbieden.’
Inmiddels is al wel afgesproken dat het Verenigd Koninkrijk na de Brexit aangesloten blijft bij de GPA door zelfstandig - als non-EU lid op eigen titel - tot deze overeenkomst toe te treden (besluit (EU) 2019/349 van de Raad van 22 februari 2019). De Brexit ‘degradeert’ daardoor het Verenigd Koninkrijk niet tot derde land, maar het verkrijgt als GPA-land - óók als het een no-deal scenario betreft - een gewaarborgde toegang tot EU-aanbestedingsprocedures. Let wel, het toepassingsgebied van de GPA is beperkter dan dat van de Europese richtlijnen. De GPA is bijvoorbeeld alleen van toepassing op opdrachten met een waarde boven de Europese drempels. Verder geldt de GPA onder meer niet voor sociale en andere specifieke diensten, bepaalde onderzoeks- en ontwikkelingsopdrachten, opdrachten voor werken die voor meer dan 50 procent zijn gesubsidieerd en de meeste opdrachten voor defensie en veiligheid.
Voor opdrachten die niet onder de werking van de GPA vallen kan dit betekenen dat inschrijvers uit GPA-landen een minder gunstige behandeling krijgen of simpelweg worden uitgesloten van deelname. Het na de Brexit door het Verenigd Koninkrijk toetreden tot de GPA is uiteraard niet eenzijdig. EU ondernemers krijgen daarmee eveneens toegang tot de aanbestedingsmarkt van het Verenigd Koninkrijk, evenwel onder dezelfde condities en beperkingen van de GPA.
Andere aanbieders van buiten de EU, waarmee de EU géén internationale of bilaterale vrijhandelsovereenkomsten heeft gesloten, hebben géén gewaarborgde toegang tot de aanbestedingsmarkten van de EU. Zij kunnen (dit is een aan de aanbestedende diensten voorbehouden keuze) van deelname aan de aanbesteding worden uitgesloten. Bovendien wordt in de richtsnoeren nog maar eens bevestigd, dat het de lidstaten is toegestaan de toegang tot hun markten op het gebied van defensie en veiligheid te beperken.
De richtsnoeren gaan niet alleen over de toegang van inschrijvers uit derde landen tot de EU markt voor overheidsopdrachten. Zij besteden ook aandacht aan inschrijvingen tegen abnormaal lage prijzen en maatregelen om ervoor te zorgen dat inschrijvers uit derde landen in hun aanbieding rekening houden met veiligheids-, arbeids- en milieunormen in het desbetreffende EU-land. In dat verband wijst de Commissie op de mogelijkheden om inschrijvingen tegen onverklaarbaar lage prijzen af te wijzen en bevatten de richtsnoeren een controlelijst met vragen aan de desbetreffende inschrijver omwille van verduidelijking van de prijs.
Overigens stimuleren de aanbestedingsregels een strategisch inkoopbeleid gericht op innovatieve oplossingen, waarbij maatschappelijke verantwoordelijkheid en duurzaamheid voorop staat. Naast enkele voorbeelden verstrekken de richtsnoeren een toelichting op de wijze waarop sociale, milieu- en arbeidsnormen in de aanbestedingsprocedure kunnen worden vastgesteld en gehandhaafd. Deze regels gelden voor alle inschrijvingen, dus ook voor die inschrijvende ondernemingen die niet in de EU gevestigd zijn.
Voor grotere infrastructurele projecten met een geraamde waarde > € 250 miljoen of projecten met een lagere waarde als de lidstaat dat project van groot belang voor zichzelf en/of de EU acht, kan de ‘public procurement ex-ante assessment helpdesk’ van de Europese Commissie worden gevraagd of een (voorgenomen) opdracht overeenstemt met de wetgeving van de Europese Unie inzake overheidsopdrachten. Het is een vrijwillige toets, waarbij de Europese Commissie een niet bindend advies uitbrengt:
‘Nationale overheden en de aanbestedende diensten/instanties kunnen (..) de Commissie vragen (..) stellen en haar (..) laten beoordelen of een project overeenstemt met het EU-regelgevingskader, alvorens belangrijke stappen te ondernemen zoals het uitschrijven van een uitnodiging tot inschrijving voor de hoofdwerkzaamheden van het project, de ondertekening van een internationale overeenkomst of de beslissing om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen. Nationale overheden en aanbestedende diensten die zich bezighouden met grootschalige en, met name, grensoverschrijdende projecten kunnen een beroep doen op dit mechanisme wanneer zij dit nodig of nuttig achten. Dit zal bijdragen tot een vermindering van het risico op vertragingen en kostenoverschrijdingen als gevolg van problemen bij procedures voor overheidsopdrachten.’
Zodra een beslissing is genomen over de te volgen aanbestedingsprocedure en de voorbereiding van de aanbestedingsdocumentatie is gevorderd, kan de Commissie aanvullend beoordelen of de voorgenomen aanbesteding voldoet aan de EU-aanbestedingsregels. Deze beoordeling is bedoeld voor infrastructurele projecten met een totale geschatte waarde > € 500 miljoen of die anderszins van groot belang zijn voor de betrokken lidstaat.
Het instrument van toetsing kan helpen de aanbestedingsprocedures op de juiste wijze en zo efficiënt en effectief mogelijk in te richten en toe te passen, waardoor de kans op faalkosten tijdens de aanbestedingsfase wordt verkleind.
De Nederlandse tekst van de richtsnoeren valt te raadplegen via de hyperlink https://ec.europa.eu/docsroom/documents/36601. Met vragen en/of opmerkingen over het onderwerp van dit artikel kunt u de auteur benaderen.
Met vragen en/of opmerkingen over het onderwerp van dit artikel kunt u de auteur benaderen.
