Onder de Omgevingswet verandert een en ander omtrent de regulering van de (aanpak van) bodemverontreinigingen. De belangrijkste regels vloeien voort uit de (specifieke) zorgplichten, de ongewone voorvallenregeling (afdeling 19.1 Omgevingswet) en niet in de laatste plaats uit het omgevingsplan en de omgevingsverordening.
In dit blogbericht gaan wij in op een aantal belangrijke veranderingen in het bodembeschermingsrecht na de inwerkingtreding van de Omgevingswet ("Ow"). De Omgevingswet heeft onder meer de Wet bodembescherming ("Wbb") vervangen. Achtereenvolgens komen de belangrijkste regels over nieuwe bodemverontreinigingen en de omgang met (ernstige) historische verontreinigingen aan bod.
Oud recht: de zorgplicht van artikel 13 Wbb
Artikel 13 Wbb kende een algemene zorgplicht voor eenieder die handelingen verricht op of in de bodem. De zorgplicht verplichtte in het kort eenieder om nieuwe bodemverontreinigingen en bodemaantastingen te voorkomen en, als dit niet lukt, bij nieuwe (dreigende) bodemverontreiniging, waaronder die van grondwater, alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd om de verontreiniging of aantasting te voorkomen dan wel de gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Deze zorgplicht was aldus een belangrijk instrument voor het voorkomen en herstellen van nieuwe bodemverontreinigingen en aantastingen.
Artikel 13 Wbb is niet overgenomen in de Omgevingswet, maar blijft wel gelden voor nieuwe, niet-historische verontreinigingen die zijn ontstaan voor inwerkingtreding van de Omgevingswet (artikel 3.2a Aanvullingswet bodem).
Omgevingswet
Nieuwe verontreinigingen die zijn ontstaan op het moment van of na inwerkingtreding van de Omgevingswet worden op verschillende wijzen gereguleerd, namelijk als volgt:
Op grond van de algemene zorgplicht van artikelen 1.6 en 1.7 Ow: Op grond van de algemene zorgplichten is eenieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving, verplicht alle maatregelen te treffen om die te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Artikel 1.7 Ow omvat net als artikel 13 Wbb een verbod om te verontreinigen of aan te tasten, en een bestuursrechtelijk handhaafbare verplichting voor de veroorzaker om maatregelen te nemen om verontreiniging of aantasting ongedaan te maken. Deze bepaling is niet strafrechtelijk handhaafbaar.
NB: aan de zorgplichten van artikel 1.6 en 1.7 Ow wordt in ieder geval voldaan als specifiekere regels die zijn gesteld met het oog op de doelen van de Ow worden nageleefd (artikel 1.8 lid 1 Ow).
Als ‘activiteit met aanzienlijke nadelige gevolgen’ op grond van artikel 1.7a Ow: Artikel 1.7a Ow bevat een strafrechtelijk handhaafbaar verbod om een activiteit te verrichten of na te laten als daardoor aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving ontstaan of dreigen te ontstaan. Dit verbod geldt op grond van artikel 1.3 Omgevingsbesluit onder andere voor het direct of indirect brengen van stoffen in de bodem als daardoor aanzienlijke schade aan de kwaliteit van de bodem ontstaat of dreigt te ontstaan en voor het met het oog op het gebruik van de bodem in of op de bodem brengen van stoffen of activiteiten die erosie, verdichting of verzilting tot gevolg hebben, als dat leidt tot aantasting of dreigende aantasting van de bodem.
Het gaat dus uitdrukkelijk niet om handelen of nalaten met beperkte gevolgen voor de fysieke leefomgeving. Er moet sprake zijn van aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving, zoals milieuverontreiniging die aanzienlijke schade aan de kwaliteit van de bodem veroorzaakt, aldus de toelichting. Een verdere toelichting wordt door de wetgever niet gegeven.
NB: artikel 1.7a Ow is niet van toepassing voor zover specifieke regels met het oog op de doelen van de Ow zijn gesteld (artikel 1.8 lid 2 Ow).
Op grond van de specifieke zorgplicht van artikel 2.11 van het Besluit activiteiten leefomgeving (“Bal”): De specifieke zorgplicht op grond van artikel 2.11 Bal strekt ertoe dat nadelige gevolgen voor veiligheid, gezondheid en milieu worden voorkomen en, voor zover dat niet kan, die nadelige gevolgen worden beperkt of ongedaan gemaakt. Het handelen in strijd met deze zorgplicht is zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk handhaafbaar.
De specifieke zorgplicht op grond van het Bal geldt alleen voor een ‘milieubelastende activiteit’ ("MBA") die in het Bal is aangewezen. Deze zorgplicht geldt dus niet voor alle gevallen, en kan niet worden ingezet als geen sprake is van een in het Bal aangewezen MBA.
Op grond van de ongewone voorvallenregeling van afdeling 19.1 Ow: Afdeling 19.1 Ow heeft betrekking op ongewone voorvallen; gebeurtenissen die afwijken van het normale verloop van een activiteit waardoor significante nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving ontstaan of kunnen ontstaan. Artikel 19.4 Ow regelt dat het bevoegd gezag aanwijzingen kan geven aan de veroorzaker van een ongewoon voorval om de nadelige gevolgen van het ongewoon voorval te voorkomen. Als sprake is van een ongewoon voorval met (mogelijk) significante nadelige gevolgen voor de bodemkwaliteit, kan dus op grond van afdeling 19.1 Ow de veroorzaker verplicht worden om maatregelen te treffen.
Zoals hiervoor onder het kopje ‘Oud recht: de zorgplicht van artikel 13 Wbb’ toegelicht, zal de zorgplicht op grond van artikel 13 Wbb blijven gelden voor niet-historische verontreinigingen die als gevolg van een ongewoon voorval zijn ontstaan voor inwerkingtreding van de Omgevingswet (artikel 3.2a Aanvullingswet bodem). Die verontreinigingen worden dus niet op grond van de ongewone voorvallenregeling van afdeling 19.1 Ow gereguleerd – ook niet als zij pas na inwerkingtreding zijn ontdekt.
Omgevingsplan of omgevingsverordening: Gemeenten en provincies kunnen in het omgevingsplan respectievelijk de omgevingsverordening een verbod, een opruimplicht of andere regels ten aanzien van de bodem stellen. Zo kan bijvoorbeeld ook een specifieke zorgplicht gericht op bodembescherming worden opgenomen. Per 1 januari 2024 worden - via de bruidsschat (zie het Invoeringsbesluit Omgevingswet en het Aanvullingsbesluit bodem) – regels in het tijdelijke deel van het omgevingsplan opgenomen in paragraaf 22.3.7 over nazorg na sanering van de bodem, kleinschalig graven boven de interventiewaarde bodemkwaliteit en activiteiten op een locatie met historische bodemverontreiniging zonder onaanvaardbaar risico.
Verder worden via de bruidsschat beoordelingsregels opgenomen voor omgevingsvergunningen voor bouwactiviteiten op bodemgevoelige locaties op grond van het omgevingsplan. Een voorbeeld hiervan is artikel 22.29 lid 1 onder c van het omgevingsplan. Op grond hiervan geldt dat een binnenplanse omgevingsvergunning voor bouwactiviteiten die betrekking heeft op een bodemgevoelig gebouw op een bodemgevoelige locatie alleen wordt verleend als (i) de toelaatbare bodemkwaliteit niet wordt overschreden of (ii), als dat wel het geval is, aannemelijk is dat sanerende of andere beschermende maatregelen worden getroffen.
Historische verontreinigingen waren onder de Wbb verontreinigingen die zijn veroorzaakt voor 1 januari 1987. De Omgevingswet kent geen 'historische verontreinigingen' meer.
De veranderde omgang met historische verontreinigingen wordt duidelijk uitgelegd in de memorie van toelichting (p. 34) bij de Aanvullingswet bodem:
"In het omgaan met historische verontreinigingen staat in het toekomstige stelsel niet meer «het geval van bodemverontreiniging» centraal, maar wordt naar de kwaliteit van de bodem gekeken wanneer daar een natuurlijke aanleiding voor is, namelijk bij (voorgenomen) activiteiten in de fysieke leefomgeving. Onder de Wet bodembescherming werd voor het omgaan met historische verontreinigingen en het doen van onderzoek «het geval van bodemverontreiniging» als uitgangspunt genomen. In het nieuwe systeem bepaalt de activiteit de benodigde bodemkwaliteit en het gebied dat moet worden onderzocht."
Ten aanzien van ernstige historische verontreinigingen kon het bevoegd gezag onder de Wbb bij besluit bepalen dat deze met spoed gesaneerd moesten worden (de zogeheten ‘beschikking ernst en spoed’). Ook onder de Omgevingswet kan het voorkomen dat een ernstige historische verontreiniging wordt aangetroffen die tot actie noopt. Dergelijke gevallen worden nu echter beschouwd als 'toevalsvondsten'. Afdeling 19.2a Ow reguleert toevalsvondsten. Het college van burgemeester en wethouders (het aangewezen bevoegd gezag op grond van artikel 19.9b lid 1 Ow) verplicht op grond van de regels inzake toevalsvondsten de eigenaar of erfpachter tot het onmiddellijk treffen van redelijkerwijs te vragen tijdelijke beschermingsmaatregelen om onaanvaardbare risico's voor de gezondheid te voorkomen of te beperken (artikel 19.9c lid 1 Ow). Tijdelijke beschermingsmaatregelen strekken uitdrukkelijk niet meer tot het ongedaan maken van de aangetroffen verontreiniging (of: saneren), zo blijkt uit artikel 19.2a lid 4 Ow.
Tot slot wijzen wij op het overgangsrecht ten aanzien van beschikkingen ernst en spoed van vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet. Artikel 3.1 lid 1, aanhef en sub a Aanvullingswet bodem bepaalt dat het ijkmoment voor de toepassing van het overgangsrecht het moment is waarop de beschikking ernst en spoed is genomen. Het overgangsrecht geldt ook voor gevallen van ernstige verontreinigingen of saneringen waarvoor een saneringsplan als bedoeld in artikel 39 of artikel 40 (bij gedeeltelijke sanering) van de Wet bodembescherming is ingediend of voor saneringen waarvoor een melding is gedaan als bedoeld in artikel 39b, derde lid van de Wet bodembescherming (artikel 3.1 lid 1, aanhef en sub b en sub c Aanvullingswet bodem). In die gevallen wordt de ernstige bodemverontreiniging dus met het saneringsinstrumentarium uit het oude recht aangepakt.
Het overgangsrecht ziet ook op het bevoegd gezag. Dat wil zeggen dat het bevoegd gezag onder oud recht bevoegd gezag blijft voor de hiervoor benoemde situaties waarop het overgangsrecht ziet. Onder het oude recht was dat in beginsel het college van Gedeputeerde Staten ("GS"). De regering gaat er in de genoemde toelichting bij de Aanvullingswet bodem wel vanuit dat GS de taak om een bodemsanering te begeleiden kan delegeren aan de gemeente met toepassing van artikel 107 lid 1 Provinciewet (zie p. 44 van de MvT bij de Aanvullingswet bodem).
