In een recent gepubliceerde uitspraak vernietigt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het bestemmingplan ‘’Duivendrechtsevaart’’ van de raad van de gemeente Ouder-Amstel (ECLI:NL:RVS:2023:1834) wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Appellanten zijn enkele woonbootbewoners die al tientallen jaren tuin en/of bebouwing hebben op een deel van de openbare kade. Met het nieuwe bestemmingsplan wordt onder meer voorzien dat de kade wordt vrijgemaakt van de daarop gerealiseerde tuinen en bouwwerken.
Naar het oordeel van de Afdeling zijn appellanten erin geslaagd om aannemelijk te maken dat zij worden beschermd door het gebruiksovergangsrecht. Appellanten beroepen zich op het vorige bestemmingsplan ‘’Amstel Business Park Zuid’’ dat is vastgesteld op 20 juni 2013. Zij stellen daartoe dat deze gronden als zodanig waren bestemd in het bestemmingsplan ‘’Industriegebied Amstel 1977’’ dat begin 1981 in werking is getreden. Voor zover dat niet zo is, voeren zij aan dat het gebruik viel onder de legaliserende werking van het gebruiksovergangsrecht uit dat laatste plan, omdat de kade al meer dan 40 jaar op deze wijze wordt gebruikt en dat gebruik sindsdien ononderbroken is voortgezet.
De Afdeling vangt aan door te herhalen dat het vaste jurisprudentie is dat het aan degene is die een beroep doet op het overgangsrecht om aannemelijk te maken dat het strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien ononderbroken is voortgezet. Vaststaat dat de tuinen en kadebebouwing al enkele tientallen jaren ononderbroken aanwezig zijn. Echter is in geschil of het gebruik van de gronden als tuin wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan ‘’Amstel Business Park Zuid’’. Appellanten hebben aannemelijk gemaakt dat dat zo is, aldus de Afdeling en wel om de volgende redenen.
De Afdeling gaat ‘helemaal’ terug naar het bestemmingsplan ‘’Industriegebied Amstel 1977’’, want op grond van het bestemmingsplan ''Amstel Business Park Zuid'' is het gebruiksovergangsrecht van dat plan niet van toepassing op gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Op grond van het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan ‘Industriegebied Amstel
1977’’ mochten bouwwerken en gronden die op de datum van het van kracht worden van het plan (peildatum) op andere wijze in gebruik waren dan in het bestemmingsplan ''Industriegebied Amstel 1977'' is bepaald, in beginsel als zodanig in gebruik blijven. Op basis van stukken is gebleken dat 20 januari 1981 de peildatum is. Appellanten hebben een tweetal foto’s overgelegd. Op die foto’s, die volgens hen uit 1981 dateren, is zichtbaar dat de kade in gebruik is als tuin en dat de desbetreffende gronden ook als zodanig zijn afgeschermd door schuttingen en heggen. Dat blijkt ook uit een luchtfoto afkomstig van de Dienst Luchtvaart Schiphol. Op deze foto is bovendien zichtbaar dat de snelweg A10 Ring Zuid nog niet was aangelegd. Appellanten hebben daarnaast een foto overgelegd waarop, naast het kadegebruik, een talud zichtbaar is op de plek waar nu de snelweg A10 Ring Zuid ligt. Hierbij is van belang dat deze snelweg op 7 juli 1981 is opgeleverd.
Om deze redenen hebben appellanten volgens de Afdeling aannemelijk gemaakt dat de tuinen op de peildatum aanwezig waren en dus worden beschermd door het gebruiksovergangsrecht. De Afdeling vervolgt door te overwegen dat dit niet betekent dat de op deze gronden aanwezige bouwwerken legaal aanwezig zijn. Dat is alleen het geval als die bouwwerken destijds met een vergunning zijn gerealiseerd dan wel vergunningvrij mochten worden opgericht. Ondanks dat is vast komen te staan dat voor de bouwwerken geen vergunning is verleend, heeft de raad niet onderzocht of de bouwwerken vergunningvrij mochten worden opgericht. Daarom is het bestemmingsplan op dit punt in strijd met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid.
Concluderend komt de Afdeling tot het oordeel dat de raad onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van appellanten bij het behoud van de tuinen en kadebebouwing. Zij maken al ongeveer 40 jaar gebruik van de gronden en het college, naar moet worden aangenomen, heeft pas bij brief van 4 mei 2017 uitdrukkelijk aan de woonbootbewoners laten weten dat de tuinen en kadebebouwing volgens hem niet waren toegestaan. Daarnaast hebben appellanten aannemelijk gemaakt dat het gebruik van de kadegronden als tuin wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan ''Industriegebied Amstel 1977''. Daarom houdt het bestemmingsplan geen stand.
Deze uitspraak laat zien dat je soms ver terug in de tijd moet om te achterhalen of een bepaald gebruik onder het gebruiksovergangsrecht valt. In dit geval is deze zogenoemde ‘peildatum’ 20 januari 1981. Appellanten dienden aannemelijk te maken dat de gronden reeds op deze datum in gebruik waren als tuinen. In de praktijk is het vaak lastig om dit met objectieve gegevens aannemelijk te maken.
In dit geval is het appellanten gelukt om met foto's uit 1981 aan te tonen dat de tuinen aanwezig waren. Dat deze foto's uit 1981 dateren wordt onderbouwd door een luchtfoto van de Dienst Luchtvaart Schiphol en de datum van oplevering van de snelweg A10 Ring Zuid. Daarmee staat echter nog niet vast dat de bouwwerken legaal aanwezig zijn. Vast is komen te staan dat voor de bouwwerken geen vergunning is verleend. De raad heeft echter niet onderzocht of de bouwwerken vergunningvrij mochten worden opgericht. Hierbij is onder meer van belang wanneer deze bouwwerken zijn gebouwd. Zo kunnen bepaalde bouwwerken al ruime tijd aanwezig zijn. Het bestemmingsplan en de wet- en regelgeving die toen van toepassing waren is dus van belang om te beoordelen of de bouwwerken vergunningvrij konden worden opgericht. In de bestemmingsplannen ‘’Industriegebied Amstel 1977’’ en het bestemmingsplan ‘’Amstel Business Park Zuid’’ gold voor de locaties een groen- respectievelijk verkeersbestemming. De bouwwerken zijn daarmee in strijd. Op basis daarvan zou al kunnen worden aangenomen dat de bouwwerken niet vergunningvrij konden worden opgericht. Doordat de uitspraak te weinig informatie op dit punt bevat, blijft dat echter in het ongewisse. Daarnaast heeft het college pas op 4 mei 2017 aan de woonbootbewoners laten weten dat de tuinen en kadebebouwing niet is toegestaan. Om deze redenen heeft de raad naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende gewicht toegekend aan de belangen van appellanten bij het behoud van hun tuinen en de kadebebouwing. Alhoewel de Afdeling dit niet expliciet benoemt, komt dit volgens ons neer op strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid van de Awb. Dat is op zich niet vreemd, want het evenredigheidsbeginsel kan worden beschouwd als een nadere uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Awb.
Voor de bouwwerken is er nog werk aan de winkel. Als vaststaat dat de bouwwerken niet vergunningvrij konden worden opgericht en legalisatie niet aan de orde is, zou het college in beginsel daartegen handhavend kunnen optreden. Door de (lange) aanwezigheid van de bouwwerken en het (impliciet) gedogen daarvan kan het evenredigheidsbeginsel echter een belangrijke rol spelen (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:559 en ECLI:NL:RVS:2022:1582).
Uit de uitspraak volgt dat het gebruik van de tuinen onder het gebruiksovergangsrecht valt. Dit geeft echter geen recht op een positieve bestemming (ECLI:NL:RVS:2018:2656). Als gevolg van een rechtsgeldig beroep op het gebruiksovergangsrecht kan echter niet handhavend worden opgetreden tegen het gebruik van de tuinen.
Op grond van het feitencomplex lijkt de raad voor een lastige klus te staan als zij voet bij stuk houdt om de kade in het nieuwe bestemmingsplan vrij te maken van de aanwezige tuinen en bebouwing. Het lijkt ons voorstelbaar dat de raad het niet wenselijk zou vinden om de gronden te bestemmen tot tuin dan wel om een uitsterfregeling op te nemen. Een beter alternatief voor de raad zou kunnen zijn om in het nieuwe bestemmingsplan persoonsgebonden overgangsrecht op te nemen. Daarmee wordt enerzijds tegemoet gekomen aan de belangen van de huidige woonbootbewoners en wordt anderzijds het beoogde doel van de raad bereikt om de kade vrij, na verloop van tijd, vrij te maken van de aanwezige tuinen en bebouwing.
