Aanbesteding en staatssteun bij gebiedsontwikkeling

Als het gaat om gebiedsontwikkeling kunnen vraagstukken met betrekking tot staatssteun en aanbesteding een rol spelen. Aanbestedingsrechteljike opdrachten bij gebiedsontwikkelingen zijn onder meer het in opdracht van (bijvoorbeeld) een gemeente bouw- resp. woonrijp maken van gronden of de opdracht tot het realiseren van een parkeergarage. Voor de goede orde merk ik op dat het uitsluitend verkopen van gebouwen of uitgeven van bouwkavels niet aanbestedingsplichtig is. Artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen (hierna: Wira) biedt een ondernemer de mogelijkheid om in de in dat artikel opgenomen gevallen (kort gezegd indien er sprake is van een overeenkomst die is gesloten in strijd met het aanbestedingsrecht) en binnen de in het artikel opgenomen termijnen een overeenkomst te (laten) vernietigen.

Staatssteun kan aan de orde zijn indien (bijvoorbeeld) een gemeente percelen grond verkoopt (of aankoopt) voor een prijs die lager is dan de markwaarde. Om te voorkomen dat de aan- of verkoop van gronden wordt gekwalificeerd als staatssteun is het van belang  om voorafgaand aan de aan- of verkoop van de gronden over een onafhankelijk taxatierapport te beschikken, en de betreffende taxatie aan de aan- of verkoop ten grondslag te leggen.

In de uitspraak in kort geding van het Gerechtshof Leeuwarden van 15 mei 2012 (LJN: BW6167) stonden bij een gebiedsontwikkeling zowel vragen ter zake aanbestedingsrecht als staatssteunrecht centraal.

De feiten

De Gemeente Winsum (hierna: de Gemeente) had een overeenkomst gesloten met ontwikkelaar Montagne ter zake de brede integrale vernieuwingsopgave van het zuidelijke centrum van de gemeente Winsum strekkende tot het in bouwexploitatie brengen van de locatie. Enkele jaren na het sluiten van de overeenkomst constateert de gemeente dat er sprake zou zijn van een nietige overeenkomst omdat de overeenkomst kwalificeert als een aanbestedingsrechtelijke overheidsopdracht voor werken en dat deze daarom op grond van artikel 3:40 BW nietig zou zijn en anderzijds dat de overeenkomst nietig is op grond van artikel 108 lid 3 VWEU in samenhang van met artikel 107 VWEU en artikel 3:40 lid 2 BW, omdat de overeenkomst elementen van (verboden) staatssteun bevat die niet bij de Europese Commissie zijn aangemeld. Montagne start een gerechtelijke procedure en vordert o.a. nakoming van de overeenkomst. In eerste aanleg heeft de Voorzieningenrechter de vorderingen van Montagne afgewezen omdat er sprake zou zijn van een nietige overeenkomst en daarvan in rechte geen nakoming kan worden afgedwongen.

De beoordeling van het Hof Leeuwarden

Het Hof overweegt dat in dit kort geding de vraag centraal staat of aannemelijk is dat de bodemrechter de primair tot nakoming strekkende vordering van Montagne zal toewijzen.  Daarbij stelt het Hof voorop dat het beroep van de Gemeente op nietigheid van de overeenkomst een zelfstandig bevrijdend verweer betreft en dat op de Gemeente de last rust aannemelijk te maken dat de bodemrechter haar beroep op nietigheid zal honoreren. Het Hof bespreekt vervolgens beide aangevoerde nietigheidsgronden.

Ter zake de nietigheid wegens strijd met het aanbestedingsrecht overweegt het Hof onder verwijzing naar enkele bekende aanbestedingsrechtelijke uitspraken van het Europees Hof van Justitie - dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst zou zijn aan te merken als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht niet de conclusie rechtvaardigt dat de overeenkomst nietig, vernietigbaar of anderszins onverbindend zou zijn. Het Hof overweegt vervolgens dat artikel 8 Wira weliswaar de mogelijkheid van vernietiging van een als resultaat van een gunninsbeslissing gesloten overeenkomst kent maar dat de Wira niet van toepassing is op onderhavige overeenkomst omdat de overeenkomst gesloten is voor 20 december 2009. Bovendien is het volgens het Hof nog maar de vraag of een beroep op artikel 8 Wira had geleid tot de conclusie dat de overeenkomst nietig, vernietigbaar of anderszins onverbindend is omdat artikel 8 Wira is geschreven ter bescherming van de belangen van de betrokken inschrijvers en bedrijven waaraan de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen en niet ter bescherming van de aanbestedende dienst. Het Hof acht het aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de Gemeente zich niet op grond van strijdigheid met regels van aanbestedingsrecht kan bevrijden van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

Ter zake de nietigheid wegens strijd met regels van staatssteun stelt het Hof voorop dat de nationale rechter op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108 lid3 VWEU de uitvoering van de steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht is genomen, kan (en moet) stilleggen. Het Hof overweegt vervolgens dat de overeenkomst had moeten worden gemeld bij de Commissie. Vast staat dat de Gemeente dit niet heeft gedaan en dat impliceert dat in beginsel sprake is van een verboden steunmaatregel. Echter, het Hof overweegt vervolgens dat de meldingsplicht alleen geldt voor maatregelen die voldoen aan elk van hierna opgenomen voorwaarden die voortvloeien uit artikel 107 lid 1 VWEU. Hieruit volgt dat de Gemeente aannemelijk moet maken dat er sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) Montagne begunstigt, maar ook dat (c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de medediging vervalst of dreigt te vervalsen. Waar in het verleden de rechter de voorwaarden (c) en (d) nogal eens (vanzelfsprekend) aanwezig achtte, is daar in dit geval geen sprake van. Het Hof overweegt dat de Gemeente niet heeft onderbouwd dat aan voorwaarden (c) en (d) is voldaan. Bij gebreke hiervan kan het Hof niet vaststellen of er sprake is van een verplichting om de overeenkomst te melden. Het is om die reden aannemelijk dat de bodemrechter  het beroep op nietigheid verwerpt. Het Hof komt aldus tot de slotsom dat de Gemeente de overeenkomst met Montagne moet nakomen (de eisen van Montagne worden dus alsnog toegewezen).

Conclusie

Dit arrest van het Hof, weliswaar gewezen in een kort geding met beperkte bewijsmogelijkheden voor de Gemeente en voor Montagne, maakt duidelijk dat het verweer dat een overeenkomst nietig is wegens strijd met het aanbestedingsrecht dan wel wegens strijd met regels van staatssteun niet zomaar wordt toegewezen. Als aanbestedende dienst dien je deze verweren onderbouwd met feiten en jurisprudentie gemotiveerd en duidelijk uit te leggen.

Verder leert deze uitspraak ons ook dat er voor wat betreft het standpunt dat er sprake zou zijn van  staatssteun gemotiveerd moet worden onderbouwd dat elk van de vier in artikel 107 lid 1 VWEU genoemde voorwaarden zijn geschonden.

mr. drs. Els Huisman

Door De Voort Advocaten | Mediators