Als overheidsinkoper van een aanbestedende dienst kunt u in deze tijden van crisis wellicht in de knel komen met het tijdig sluiten van een aanbestedingsplichtig contract. Er kan immers sprake zijn van dwingende spoed bij een inkooptransactie, al dan niet ter bestrijding van de crisis, waardoor vanwege de verplichte termijnen een reguliere procedure niet kan worden doorlopen. Ook kan een aanbestedingsprocedure door Covid-19 verstoorde productieketens tot een laag marktaanbod en aldus tot geen of beperkte mededinging leiden.
Om deze problematiek het hoofd te bieden heeft de Europese Commissie gisteren (1 april 2020) de Richtsnoeren betreffende het gebruik van overheidsopdrachten in tijden van de Covid-19 crisis (hierna: ‘de Richtsnoeren’, te raadplegen via Richtsnoeren) gepubliceerd. Het aanbestedingsrecht en de Richtsnoeren bieden u als overheidsinkoper alle mogelijkheden om in tijden van crisis een rechtmatig inkoopbeleid te voeren.
De Richtsnoeren reguleren in grote lijnen twee situaties, uiterst spoedeisende en spoedeisende gevallen:
Uiterst spoedeisende gevallen
Voor uiterst spoedeisende en uitzonderlijke gevallen geldt in elk geval de in de Europese wet- en regelgeving bestaande mogelijkheid om de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen (zie ook art. 2.32 lid 1 sub c en art. 3.36 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012). In voornoemde Richtsnoeren kwalificeert de Europese Commissie de situatie dat vanwege de Covid-19 crisis noodzakelijkerwijs binnen enkele uren of dagen tot aankopen moet worden overgegaan, als een uiterst spoedeisend geval. In algemene zin is bij de kwalificatie van een geval als ‘uiterst spoedeisend’ vereist dat een aanbestedende dienst telkens overweegt of de omstandigheden waardoor bij de inkooptransactie dwingende spoed is ontstaan, niet konden worden voorzien en aan de aanbestedende dienst zelf zijn te wijten. Bij dwingende spoed die zijn oorsprong vindt in de Covid-19 crisis, is het aldus thans bepleitbaar dat de onvoorzienbaarheid en de afwezigheid van verwijtbaarheid in beginsel is gegeven. Desalniettemin is het als inkoper wel van belang bij iedere inkooptransactie zorgvuldig na te gaan of de omstandigheden daadwerkelijk nopen tot de kwalificatie van een geval als ‘uiterst spoedeisend’. Blijkt dit (achteraf) uiteindelijk toch niet het geval, dan ligt het gevaar van schadeplichtigheid of vernietiging van de overeenkomst op de loer.
Spoedeisende gevallen
In alle andere gevallen waarin sprake is van spoed, wijzen deze Richtsnoeren op de mogelijkheid om in de verplichte Europese aanbestedingsprocedures de wettelijk bepaalde minimale termijnen te verkorten en om hiervan in het kader van de Covid-19 crisis - indien dit noodzakelijkerwijs niet anders kan - gebruik te maken. Voor openbare procedures bestaat bijvoorbeeld de mogelijkheid om de inschrijftermijn van 35 dagen naar 15 dagen te verkorten en bij niet-openbare procedures om de termijn voor het kenbaar maken van deelname aan de aanbestedingsprocedure van 30 dagen naar 15 dagen te verkorten (zie ook art. 2.74 Aanbestedingswet 2012). Dezelfde verkorting geldt bij niet-openbare procedures als mogelijkheid voor de inschrijftermijn.
Met deze Richtsnoeren benoemt de Europese Commissie de Covid-19 crisis aldus als mogelijke aanleiding voor het verkorten van de reguliere termijnen. In algemene zin kan verkorting van de termijnen in de huidige crisis een handige tool zijn om een spoedeisende situatie het hoofd te bieden; het leidt onomstotelijk tot een kortere doorlooptijd van de aanbestedingsprocedure.
Van groot belang bij voornoemde gevallen en de afwijking van formele vereisten van het reguliere aanbestedingsrecht, is dat per inkooptransactie door een aanbestedende dienst zorgvuldig dient te worden beoordeeld (en intern te worden gemotiveerd) of de aard, inhoud en duur van de opdracht van de uitvraag daadwerkelijk kwalificeert als een ‘spoedeisend geval’. Van de bevoegdheden om van het reguliere aanbestedingsrecht af te wijken dient immers – zo blijkt ook uit vaste rechtspraak - te allen tijde terughoudend gebruik te worden gemaakt. Het dient te worden beperkt tot (zeer) uitzonderlijke situaties, vgl. de Europese Commissie in de Richtsnoeren: “een rechtstreekse gunning aan een vooraf geselecteerde ondernemer de uitzondering blijft, die slechts van toepassing is indien slechts één onderneming de opdracht binnen de door de dwingende spoed veroorzaakte technische beperkingen en termijn kan uitvoeren”.
Bovendien geldt onverkort in deze crisistijd dat indien wordt overgegaan tot het sluiten van een overbruggingsovereenkomst, goed moet worden gekeken naar de aard en de duur van de overeenkomst en naar het feit dat een wezenlijke wijziging van lopende contracten in beginsel moet worden voorkomen. Een aanbestedende dienst doet er zo nodig bijvoorbeeld verstandig aan contracten slechts voor een korte termijn te verlengen zodat enige tijd wordt gewonnen en in stabielere tijden langs de lijnen van het reguliere aanbestedingsrecht weer kan worden ingekocht.
Is geen sprake van een spoedeisend geval, dan gelden uiteraard de reguliere wettelijke vereisten voor het in de markt zetten van een overheidsopdracht.
Het aanbestedingsrecht en de Richtsnoeren bieden u als overheidsinkoper goede handvatten om in tijden van crisis een rechtmatig inkoopbeleid te voeren. Daar is het (Europese) aanbestedingsrecht flexibel genoeg voor!
Twijfelt u als aanbestedende dienst bijvoorbeeld aan de mate van spoedeisendheid, de mogelijkheid om een wettelijke termijn te verkorten of aan de rechtmatigheid van een beoogde overbruggingsovereenkomst, of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag, neemt u dan contact op met Marc Houweling en/of Brim Tonino. Zij staan u graag te woord via onderstaande contactgegevens.
Door Marc Houweling en Brim Tonino
