In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:n

Vgl. rov. 3.1-3.20 van het arrest van het hof. Vgl. voorts rov. 2.1-2.22 van het vonnis van de rechtbank. Omdat niet alle feiten in cassatie nog van belang zijn, is een deel van de door rechtbank en hof vermelde feiten hier weggelaten.

(i) Tussen september 2013 en 3 december 2015 heeft onder de naam “163Detroit” een opsporingsonderzoek tegen [eiser 1] plaatsgevonden. In dat onderzoek heeft een drievoudige verdenking bestaan, te weten poging tot uitlokking van moord, afpersing en bedrieglijke bankbreuk.

(ii) [eiser 1] is voor de eerste twee verdenkingen vervolgd. [eiser 1] heeft voor beide verdenkingen vanaf zijn aanhouding op 18 december 2013 tot de behandeling van zijn strafzaak op 14 oktober 2014 in voorlopige hechtenis gezeten. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 oktober 2014 is [eiser 1] van die verdenkingen vrijgesproken.n

Rb Den Haag 28 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13131.

(iii) In het kader van het onderzoek naar de hiervoor als eerste genoemde twee verdenkingen kwam een derde verdenking op: die van een poging tot bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 343, aanhef en sub 3, Sr oud, dat als volgt luidde:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(...)

3 ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”n

De tekst van art. 343 Sr is in 2016 herzien, zonder inhoudelijke wijzigingen die hier van belang zijn. Zie bijv. T&C Strafrecht, commentaar op art. 343 Sr (J.P. Cnossen, actueel t/m 01-09-2023), aantek. 1b en 1c.

(iv) De verdenking van poging tot bedrieglijke bankbreuk is beschreven in een proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar en financieel expert van 24 februari 2014 (hierna: het p-v van de financieel expert).n

Productie 2 bij akte overlegging producties bij dagvaarding en tevens bijlage 096 bij productie 2 bij conclusie van antwoord, beide in eerste aanleg.

(v) Ook twee van de (voormalige) zakenpartners van [eiser 1] zijn verdacht van het onder (iii) genoemde misdrijf, namelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hiervoor in 1.1 en hierna: de zakenpartners van [eiser 1] ). Reflecs en Alvowiki zijn geen verdachten geweest.

(vi) In het kader van het opsporingsonderzoek naar de bedrieglijke bankbreuk is een bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruikt (het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126l Sv) en is een strafvorderlijk dwangmiddel toegepast (strafvorderlijk beslag, art. 103 Sv), een en ander als hierna onder (vii)-(ix) nader wordt vermeld.

(vii) Bij proces-verbaal van 24 februari 2014 heeft de hulpofficier van justitie kennisgegeven van het op 21 februari 2014 gelegde beslag op een tegoed van € 2.814.890,35 op een ING-bankrekening van Toyama Financial Services SA (hierna: Toyama).

(viii) Bij proces-verbaal van 25 februari 2014 heeft de politie Eenheid Den Haag een aanvraag ingediend tot het verlenen van een machtiging tot het handhaven van het onder (vi) en (vii) bedoelde beslag als conservatoir beslag ex art. 94a jo art. 103 Sv. Bij dit proces-verbaal was onder meer als bijlage het p-v van de financieel expert gevoegd. Hierop heeft de officier van justitie op 27 februari 2014 een vordering machtiging conservatoir beslag ex art. 103 Sv ingediend. Op dezelfde dag heeft de rechter-commissaris die schriftelijke machtiging verleend.

(ix) Bij proces-verbaal van 27 februari 2014 heeft de politie Eenheid Den Haag aan de officier van justitie een bevel gevraagd tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel zoals bedoeld in artikel 126l Sv. Bij dit proces-verbaal was onder meer als bijlage het p-v van de financieel expert gevoegd. De officier van justitie heeft dit bevel verleend, na schriftelijke machtiging door de r-c op 28 februari 2014. In deze machtiging is verwezen naar het proces-verbaal.n

Zie voor deze stukken productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg.

(x) Op 21 juli 2014 heeft de officier van justitie besloten om het onder (vi)-(viii) bedoelde beslag op te heffen.

(xi) Op 30 augustus 2014 heeft een inspecteur van politie een relaas proces-verbaal van de verdenking van bedrieglijke bankbreuk opgemaakt (hierna: het p-v van de inspecteur). In het p-v is onder meer verslag gedaan van de bevindingen naar aanleiding van getuigenverhoren, tapgesprekken, informatie van de curator van Blooming Forever International B.V. (hierna: BFI)n

Rechtbank en hof vermelden beide abusievelijk bij de feiten Blooming Flowers International B.V. Zie voor de juiste naam o.m. de bij het p-v van de financieel expert behorende bijlage 1 (uittreksel handelsregister).

(xii) Bij brief van 3 december 2015 is aan [eiser 1] meegedeeld dat de zaak is geseponeerd met de code 02 (onvoldoende bewijs).

(xiii) Bij brief van 27 februari 2017 is namens [eiser 1] verzocht de sepotcode te wijzigen in sepotcode 01 (ten onrechte als verdachte aangemerkt). Daarnaast is verzocht om feitelijke onjuistheden in het strafdossier ter zake van de verdenking van faillissementsfraude te corrigeren. De hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Den Haag heeft beide verzoeken afgewezen.

(xiv) BFI exploiteerde een onderneming gespecialiseerd in de import en export van en groothandel in sierteeltgewassen, waaronder snijbloemen, kamerplanten, bloemenbollen, bomen en buitenplanten. BFI werd bestuurd door Reflecs, waarvan [eiser 1] (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder was. Enig aandeelhouder van BFI was Arrow Breeding B.V. (hierna: Arrow Breeding). [eiser 1] was enig bestuurder van Arrow Breeding. De aandelen in Arrow Breeding werden (indirect) gehouden door de zakenpartners van [eiser 1] , via hun persoonlijke holdings, en door [eiser 1] , via Edgecliff Finance Sari (hierna: Edgecliff). Alvowiki is de rechtsopvolger van Edgecliff.

(xv) Carzan Flowers Kenya Ltd (hierna: Carzan) is een grote bloemenproducent in Kenia. De aandelen in Carzan werden (volgens de p-v’s van de financieel expert en de inspecteur) voor 50% gehouden door Toyama en voor 50% door de familie [A] (hierna: [A] ). Toyama had twee 50%-aandeelhouders, te weten Edgecliff en 4Star Logistics Beheer B.V. (hierna: 4Star).n

4Star Logistics Beheer B.V. en het hierna in het schema te vermelden 4star Investments B.V. zijn dezelfde vennootschap, naar volgt uit rov. 3.16 van het hof (en ook blijkt uit de stukken).

(xvi) De hiervoor onder (xiv) en (xv) beschreven vennootschapsrechtelijke structuur kan als volgt schematisch worden weergegeven:

(xvii) In augustus 2013 hebben Toyama en [A] een koopovereenkomst gesloten, waarbij [A] de 50% van de aandelen in Carzan van Toyama heeft gekocht voor € 2.814.890,35. Op 17 december 2013 is de koopprijs bijgeschreven op de hiervoor onder (vii) genoemde ING-bankrekening van Toyama.

(xviii) Op 8 oktober 2013 heeft [eiser 1] het faillissement van BFI aangevraagd. BFI had destijds in elk geval als crediteuren:

1) ABN AMRO met een vordering van € 2.000.524,42;

2) de Belastingdienst met een vordering van € 132.780;

3) Arrow Breeding met een vordering van € 1.352.371;

4) Zabarella met een vordering van € 222.036.

De onder 3) en 4) bedoelde vorderingen betroffen (aan ABN AMRO en de Belastingdienst) achtergestelde leningen.

(xix) Bij vonnis van 15 oktober 2013 heeft de rechtbank Amsterdam BFI in staat van faillissement verklaard.

(xx) Op 22 mei 2017 is het faillissement van BFI opgeheven.

(xxi) Onder punt 10 van het p-v van de financieel expert is de verdenking van bedrieglijke bankbreuk als volgt samengevat:

“De verdenking bestaat dat verdachte [eiser 1] [en de zakenpartners van [eiser 1] ] betrokken zijn bij bedrieglijke bankbreuk van de rechtspersoon Blooming Forever International B.V.

Het vermoeden bestaat dat [eiser 1] als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard (BFI) ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon.

Het vermoeden bestaat dat [eiser 1] voornemens is geweest de verkoopopbrengst van zijn 50% aandelen Carzan Flowers Kenia Ltd ad € 2.814.890,35 via een vooropgezette constructie heeft willen doen uitkeren als dividend aan de entiteiten en/of natuurlijke personen die een achtergestelde lening verstrekt hadden (Arrow Breeding B.V. en Zabarella Beheer B.V.) in de inmiddels in staat van faillissement verkerende vennootschap Blooming Forever International B.V. [De zakenpartners van [eiser 1] ] zijn bevoegd tot de bankrekening van TFS, waar de € 2,8 mln op gestort is.

Via een dergelijke constructie is gepoogd de schuldeisers in het failliete BFI te benadelen, aangezien de Belastingdienst en de ABN AMRO Bank met een hypotheek en rekening courant positie voorrang zouden genieten in de verdeling van de boedel uit het faillissement van BFI.”n

De rechtbank heeft het hierin 2.1 onder (xxi) vermelde in rov. 2.22 bij de vaststaande feiten gerelateerd. Kennelijk is dit ‘feit’ bij de weergave van de feiten door het hof weggevallen.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 22 oktober 2019 hebben [eisers] de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor door hen geleden schade en de Staat te veroordelen om deze schade te vergoeden.n

Zie voor de ingestelde vorderingen de vaststelling in rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank.

De grondslagen (i)-(iii) van de vorderingen heeft [eiser 1] als volgt feitelijk onderbouwd. Uit de stukken van het opsporingsonderzoek – met name het p-v van de financiële expert – volgt dat Toyama – en dus niet BFI – als 50% aandeelhouder rechthebbende was op de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan. Hiermee stond vast dat:

(1) deze opbrengst niet toekwam aan BFI;

(2) deze opbrengst dus niet in de boedel van BFI kon vloeien;

(3) geen crediteuren van BFI werden benadeeld doordat Toyama de opbrengst gedeeltelijk wilde uitkeren aan haar aandeelhouders.

Hiermee staat eveneens vast dat [eiser 1] met de (dividend)uitkering door Toyoma geen gelden uit de failliete boedel van BFI kon en – laat staan – wilde onttrekken. Hij kon dus evenmin schuldeisers van BFI wederrechtelijk benadelen dan wel (selectief) bevoordelen. Dit betekent dat vanaf de aanvang af aan elke wettelijke en feitelijke grondslag heeft ontbroken voor de verdenking van faillissementsfraude. Daarmee ontbrak voor het handelen van de Staat van meet af aan elke rechtvaardiging om jegens [eiser 1] op te treden en heeft de Staat onrechtmatig jegens hem gehandeld. Een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv heeft steeds ontbroken en tevens is van de onschuld van [eiser 1] gebleken.n

Vgl. de vaststelling van de grondslag van de vorderingen in rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.n

Rb Den Haag 2 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:12369.

“4.8 (…) Uitgangspunt in de strafzaak was, zoals de Staat ook heeft onderkend, dat [eiser 1] strafrechtelijk uitsluitend schuldig kon zijn aan faillissementsfraude als zou komen vast te staan dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan tot de boedel van BFI behoorde. Alleen in dat geval immers kon het aflossen van de achtergestelde leningen van Arrow Breeding en Zabarella met de verkoopopbrengst van de aandelen in Carzan leiden tot benadeling van de andere crediteuren in het faillissement van BFI.

De bestaande verdenking van [eiser 1] is niet weggenomen met het latere p-v van [de inspecteur]. Daarin is – in aansluiting op de door [A] afgelegde verklaring – eveneens vermeld dat Toyama 50% aandeelhouder was in Carzan. Met die (ongewijzigde) vermelding over de vennootschapsstructuur vóór verkoop van de aandelen in Carzan is evenwel niet uitgesloten dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan tot de boedel van BFI behoorde. Die vennootschapsstructuur op papier laat immers de mogelijkheid onverlet, gegeven de zeggenschap van [eiser 1] in Toyama én BFI dat de aandelen die Toyama heeft verkocht aan [A] in werkelijkheid behoorden tot het vermogen van BFI. Aan de sepotbeslissing ligt (slechts) ten grondslag, zoals de Staat heeft aangevoerd, dat er geen bewijs was dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen (…) tot de boedel van BFI behoorde. Anders dan [eiser 1] betoogt, blijkt uit die stukken uit de strafzaak ook niet dat er wel een grondslag was die aanwending van de koopprijs tot voldoening van de achtergestelde leningen aan BFI, namelijk een gentlemen’s agreement tussen [eiser 1] [en de zakenpartners van [eiser 1] ]. Daarmee is niet van de onschuld van [eiser 1] gebleken.”

Met betrekking tot grondslag (iv) heeft de rechtbank geoordeeld dat Reflecs en Alvowiki onvoldoende hebben onderbouwd dat het strafvorderlijk optreden jegens [eiser 1] voor hen tot onevenredig nadelige gevolgen heeft geleid (rov. 4.17).

Alvorens de klachten van de onderdelen 1 en 2 te bespreken, ga ik eerst kort in op de mogelijkheden voor de gewezen verdachte om bij de burgerlijke rechter vergoeding van de schade te vorderen die hij heeft geleden door het strafrechtelijke optreden jegens hem, en op de vraag of hij daarbij kwesties ter discussie kan stellen waarover reeds is geoordeeld in beslissingen die met betrekking tot dat optreden zijn gegeven door de strafrechter tijdens het strafrechtelijke onderzoek.

Aanspraak op schadevergoeding van gewezen verdachte

In de rechtspraak van de burgerlijke rechter zijn twee gronden aanvaard om aan te nemen dat strafrechtelijk optreden onrechtmatig is. In het al meermalen genoemde Begaclaim-arrest heeft de Hoge Raad deze gronden als volgt omschreven in rov. 3.3:

“I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het (…) geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv heeft ontbroken.

II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.”

Het ontbreken van een (voldoende) rechtvaardiging voor het strafrechtelijke optreden als bedoeld onder I is uiteraard ook aan de orde zijn als dat optreden in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de steeds voor dat optreden geldende (ongeschreven) eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (wat eveneens publiekrechtelijke rechtsnormen zijn).n

Zie bijv. de conclusie van A-G Langemeijer voor het Begaclaim-arrest, onder 2.11, sub (i).a, en Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b), 2016/39b. Zie voor een voorbeeld van een toepassing hiervan HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1591, NJ 1995/512, m.nt. G.J.M. Corstens, rov. 4.3, tweede alinea.

Met betrekking tot de grond onder I heeft de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest nader overwogen:

“3.5 Voorts verdient bij de eerste hiervoor in 3.3 onder I bedoelde categorie van gevallen opmerking dat de vraag of ter zake van het optreden van politie of justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond – waartoe ten minste is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv – beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft. Een dergelijk vermoeden kan het instellen van een strafvervolging rechtvaardigen, ook indien bij voorbeeld in verband met onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van de betrokken strafbepaling, niet bij voorbaat vaststaat dat een veroordeling zal kunnen volgen. Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig. Dit brengt tevens mee dat indien in het verdere verloop van de strafrechtelijke procedure blijkt dat het openbaar ministerie bij zijn beslissing tot vervolging over te gaan, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent een of meer van de in de delictsomschrijving opgenomen bestanddelen, zulks niet zonder meer voor risico van de Staat is.”

In overeenstemming met de betekenis van het begrip ‘redelijk vermoeden van schuld’ – dat in art. 27 lid 1 Sv wordt gedefinieerd als het geval dat ten aanzien van iemand uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit – volgt uit deze overweging (die het hof aanhaalt in rov. 5.4) dat eventuele onduidelijkheid over het recht niet betekent dat dit vermoeden ontbreekt. Integendeel, zoals in deze overweging wordt vermeld: “Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig”.

Zoals het hof terecht overweegt in de aanvang van rov. 5.5 – en het middel dan ook niet bestrijdt –, geldt hetzelfde bij eventuele onduidelijkheid over de feiten. Het redelijk vermoeden van schuld kan, mits het gegrond is op feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 27 lid 1 Sv, mede betrekking hebben feiten die (deels) (nog) niet zijn gebleken en die in het strafrechtelijke onderzoek (nader moeten) worden onderzocht, eventueel door de inzet van de daarvoor bestemde strafvorderlijke dwangmiddelen. Ook hier geldt, zoals het hof in rov. 5.5 overweegt en als maatstaf toepast, de juist hiervoor geciteerde overweging van het Begaclaim-arrest dat slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen, een strafonderzoek en -vervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig zijn.

Ten aanzien van de grond onder II heeft de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest overwogen:

“3.6.1 Bij de tweede, hiervoor in 3.3 onder II bedoelde, categorie van gevallen moet worden opgemerkt dat het bij het – achteraf beoordeeld – ongefundeerd zijn van de gerezen verdenking, niet erom gaat dat de op art. 27 Sv (naast andere voorschriften betreffende de toepassing van dwangmiddelen) berustende publiekrechtelijke bevoegdheid achteraf bezien niet heeft bestaan. Bij de beoordeling achteraf of het optreden van politie en justitie civielrechtelijk gerechtvaardigd was, geldt een andere maatstaf dan bij de beoordeling of voor dat optreden van de aanvang af een toereikende publiekrechtelijke grondslag heeft ontbroken, in welk geval reeds op die grond onrechtmatig jegens de gewezen verdachte is gehandeld. Voor de bedoelde civielrechtelijke beoordeling achteraf is in de rechtspraak van de Hoge Raad als criterium aanvaard of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dan wel de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Dit is een restrictief criterium, dat enerzijds is ingegeven door de gedachte dat een risicoaansprakelijkheid in die zin dat de Staat het risico draagt schade te moeten vergoeden, indien de strafvervolging ten slotte, om welke reden dan ook, niet tot een veroordeling leidt, niet kan worden aanvaard, en dat anderzijds verband houdt met de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich anders in de regel ertoe genoopt zou zien in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord (vgl. HR 29 april 1994, nr. 15280, NJ 1995, 727). Voorts is in deze vaste rechtspraak in aanmerking genomen dat in het Wetboek van Strafvordering mogelijkheden, zij het beperkte, zijn opgenomen voor schadevergoeding en vergoeding van kosten, op welke mogelijkheden de voormalige verdachte wiens onschuld niet uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt, is aangewezen, indien zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die het oordeel rechtvaardigen dat het optreden van politie of justitie jegens hem onrechtmatig is.”

Voor het antwoord op de vraag of achteraf uit het strafdossier blijkt dat de verdenking van de gewezen verdachte ten onrechte heeft bestaan, is de enkele omstandigheid dat die verdachte is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan het optreden van justitie en politie tegen hem was verricht, niet voldoende, aldus de Hoge Raad:

“alsdan blijkt immers in de regel (…) uit de veelal niet nader gemotiveerde einduitspraak niet dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat hij het feit heeft begaan. Dit laatste geldt evenzo voor andere in art. 89 Sv bedoelde gevallen waarin de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel: ook daarbij kan in de regel niet worden gezegd dat uit het strafdossier blijkt dat de (voormalige) verdachte het feit ter zake waarvan hij voorlopige hechtenis heeft ondergaan, niet heeft gepleegd.”n

HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355, NJ 1995/727, rov. 3.5.2.

In een prejudiciële beslissing van 25 september 2020 heeft de Hoge Raad de vraag of het criterium van de gebleken onschuld in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM opnieuw ontkennend beantwoord.n

HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1526, NJ 2021/36, m.nt. S.D. Lindenbergh. Er is een reeks van eerdere arresten waarin hetzelfde is beslist door de Hoge Raad.

“2.13 In een geval waarin de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, brengt de(…) rechtspraak van het EHRM het volgende met zich voor de beoordeling door de burgerlijke rechter of een verplichting tot schadevergoeding bestaat op de grond dat van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken.

De burgerlijke rechter mag in dat geval uitsluitend nagaan of de uitspraak van de strafrechter, waarin de verdachte is vrijgesproken, blijkens de motivering daarvan inhoudt dat de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken, dan wel dat uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak de onschuld van de verdachte is gebleken. De burgerlijke rechter mag daarbij niet treden in een (nader) onderzoek naar de gedragingen van de verdachte in verband met het strafbare feit waarop de verdenking betrekking had. Indien de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen, dient de burgerlijke rechter zich ertoe te beperken tot uitdrukking te brengen dat uit de uitspraak van de strafrechter, of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak, niet blijkt van de onschuld van de gewezen verdachte en het – achteraf bezien – ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.

Wat betreft de stelplicht en de bewijslast van de gewezen verdachte geldt daarbij het volgende. Art. 6 lid 2 EVRM staat op zich niet eraan in de weg dat de stelplicht en de bewijslast op de gewezen verdachte rust. Van de gewezen verdachte die zich beroept op het gebleken onschuld-criterium, mag door de rechter echter uitsluitend worden verlangd (i) dat de gewezen verdachte voldoende gespecificeerd stelt dat uit de uitspraak van de strafrechter dan wel de overige stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van zijn onschuld en (ii) dat hij de desbetreffende stukken uit de strafzaak in het geding brengt.

Met een dergelijke wijze van beoordeling en motivering onthoudt de burgerlijke rechter zich van een eigen, zelfstandige waardering van de (mogelijke) betrokkenheid van de gewezen verdachte bij het tenlastegelegde feit en komt de motivering van een afwijzende beslissing ook niet neer op een de facto schuldigverklaring of verdachtmaking in weerwil van de vrijspraak door de strafrechter van de verdachte. Het op deze manier afwijzen van de vordering tot (aanvullende) schadevergoeding op de grond dat niet is voldaan aan het gebleken onschuld-criterium, is niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM. Art. 6 lid 2 EVRM geeft dus geen aanleiding om het gebleken onschuld criterium – en daarmee de mogelijkheid om op die grond in specifieke gevallen in aanvulling op de bestaande strafvorderlijke mogelijkheden een (schade)vergoeding aan de gewezen verdachte toe te kennen – ter zijde te stellen.

Blijkens rov. 5.13 en 5.14 is het hof van deze maatstaf uitgegaan bij de vraag of [eiser 1] onschuldig is gebleken aan de tegen hem gerezen verdenking.

Regeling schadevergoeding toekomstig recht

Voor de volledigheid zij opgemerkt dat in maart 2023 bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel Vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is ingediend, dat onder meer een nieuwe regeling bevat van de schadevergoeding bij strafrechtelijk optreden. Die regeling omvat de schadevergoeding wegens zowel onrechtmatig als rechtmatig optreden. Bij onrechtmatig optreden bestaat recht op volledige schadevergoeding (art. 6.6.4 lid 1 Sv), bij rechtmatig optreden alleen ‘indien en voor zover daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig’ zijn (art. 6.6.5 lid 1 Sv). De regeling regelt exclusief de schadevergoeding tot een bedrag van € 25.000,- en, ongeacht de hoogte, de schadevergoeding wegens, kort gezegd, voorlopige hechtenis (art. 6.6.1 leden 1 en 2 Sv). Deze schadevergoeding moet aan de strafrechter worden gevraagd (art. 6.6.8 Sv). Van diens beslissing staat hoger beroep open als het verzoek strekt tot betaling van meer dan het bedrag genoemd in art. 332 Rv (nu € 1.750,-) (art. 6.6.9 lid 1 Sv). Cassatieberoep is niet opengesteld en dus uitgesloten.n

Wel kunnen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld en kan cassatie in het belang der wet worden ingesteld. Zie de toelichting op het ontwerp, Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1415, dat voor deze beperking slechts verwijst naar het feit dat nu evenmin cassatieberoep openstaat van de beslissingen van de strafrechter op verzoeken om schadevergoeding van de gewezen verdachte.

Blijkens de toelichting op de regeling beoogt deze voor het toepassingsbereik daarvan een einde te maken aan de gelding van de hiervoor genoemde regels met betrekking tot de onschuldig gebleken verdachte. Deze kan bij rechtmatig optreden nog alleen schadevergoeding krijgen op gronden van billijkheid en heeft dus geen recht meer op volledige schadevergoeding (genoemd art. 6.6.5 lid 1 Sv).n

Zie Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1394-1397 en 1401-1404. In rov. 3.6.5 van het Begaclaim-arrest is die gedachte – geen volledige schadevergoeding voor de onschuldig gebleken verdachte – juist uitdrukkelijk door de Hoge Raad van de hand gewezen.

Onduidelijk in dit stadium is of het ontwerp met deze inhoud de eindstreep haalt.n

Het ontwerp is al de tweede of derde poging om tot een andere regeling te komen van de schadevergoeding wegens strafrechtelijk optreden. In februari 2024 is het verslag bij dit onderdeel van het ontwerp verschenen, dat deels kritisch is. Zie Kamerstukken II 2023/24, 36327, nr. 10, p. 16 e.v.

Kan het oordeel van de strafrechter bij de burgerlijke rechter ter discussie worden gesteld?

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft betrekking op het dictum van een rechterlijke beslissing. Het is geen synoniem voor het gezag van gewijsde dat toekomt aan de overwegingen waarop het dictum (de eigenlijke beslissing van de uitspraak) berust.n

Vgl. de gegevens waarnaar in de vorige voetnoot is verwezen. De rechtspraak over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen gaat alleen over de dicta van uitspraken (o.m.: moet of kan daarvan worden teruggekomen omdat deze berusten op – evident – onjuiste overwegingen?) en niet over het gezag van gewijsde van de overwegingen van beslissingen (moet óók van die onjuiste overwegingen in een ander geding worden uitgegaan?). Vgl. o.m. specifiek HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0608, NJ 1989/588, m.nt. W.H. Heemskerk (Jamin/Geels), rov. 3.2.

Het voorgaande betekent dat bijvoorbeeld de rechtmatigheid van de verlenging van de geldigheidsduur van een bevel tot gevangenhouding door de strafrechter op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet aan de orde kan worden gesteld bij de burgerlijke rechter,n

HR 1 juli 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB3424, NJ 1976/452, m.nt. Th. W. van Veen.

In dit geval ontbreekt die bevestiging, doordat geen strafvervolging heeft plaatsgevonden door het sepot. Het hof heeft dan ook terecht zelf beoordeeld of een redelijk vermoeden van schuld tegen [eiser 1] heeft bestaan.

Het hiervoor in 3.13 genoemde verweer van de Staat is dus ongegrond.

Een dergelijke beklagmogelijkheid ontbreekt ten aanzien van de toepassing van de bevoegdheid als bedoeld in art. 126l Sv. De beoordeling van de rechtmatigheid van de toepassing van die bevoegdheid vindt plaats bij de zittingsrechter. Deze beoordeling is een terughoudende.n

Dit geldt voor alle beslissingen van de rechter-commissaris, voor zover die geen vrijheidsbenemende dwangmiddelen betreffen. Zie J.M. Verheul, Handboek Strafzaken 41.2.3.d en 41.2.6.a, met verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad. Indien een vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast door de rechter-commissaris of raadkamer, in welk geval de verdachte wordt gehoord, staat volgens de rechtspraak van de strafrechter het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de weg aan een toetsing ter terechtzitting in strafzaak. Zie Verheul, t.a.p., met verdere verwijzingen, waaraan toe te voegen HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0498, NJ 2007/301, rov. 3.3.1.

“3.5.1 Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt.

De Staat voert in zijn schriftelijke toelichting (onder 3.5) nog aan dat zijns inziens een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan worden gemaakt als de strafrechter (bewust) onjuist is voorgelicht door het openbaar ministerie, wat [eiser 1] in dit geval mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Volledigheidshalve merk ik op dat in dat geval sprake is of kan zijn van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van het openbaar ministerie. In dit geval gaat het om machtigingen van de rechter-commissaris die het openbaar ministerie de bevoegdheid geven om de desbetreffende dwangmiddelen in te zetten. Als die machtigingen zijn verleend op basis van onjuiste informatie dan wordt de inzet van die dwangmiddelen uiteraard niet daadwerkelijk gedekt door de machtigingen en is die inzet in dat geval eveneens onrechtmatig. Het is dan dus het openbaar ministerie dat onrechtmatig handelt. Met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft dat niets te maken, lijkt me.

Bespreking onderdeel 1

De klacht faalt. Grief 1d en de toelichting daarop luidden als volgt:

“Grief 1d: geen uitvoeringshandeling – geen verdenking

Het hof heeft deze grief als volgt geparafraseerd in rov. 5.3 van zijn arrest:

“Bovendien was er volgens [eiser 1] geen sprake van een strafbare poging, omdat er alleen maar een voornemen van [eiser 1] was maar niet een poging die gericht was op de voltooiing van het delict (grief 1d).”

De subonderdelen 1.2-1.4 keren zich tegen de volgende overwegingen van het hof:

“5.5 In de Begaclaim-zaak ging het om een verdenking die ook tot vervolging voor de strafrechter had geleid, niet – zoals in het onderhavige geval – om een strafrechtelijk onderzoek dat geëindigd was met een sepot. Indien een verdenking is geëindigd met een sepot en dus geen strafvervolging heeft plaatsgevonden, zullen de onzekerheden die inherent zijn aan het bestaan van alleen maar een verdenking uiteraard groter zijn dan indien het OM reeds heeft besloten de zaak voor de rechter te brengen. Een strafrechtelijk onderzoek naar een mogelijk strafbaar feit is een proces waarbij, zeker aan het begin van het onderzoek, geen volstrekte duidelijkheid zal bestaan (en ook niet hoeft te bestaan) over de feiten, wie een eventueel strafbaar feit heeft gepleegd, of over de strafbaarheid van deze feiten en van de dader. Ook als die duidelijkheid nog niet in alle opzichten bestaat kan er wel sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv. Hierop stuit reeds het betoog van [eisers] af over de strafbare poging en het beroep van [eiser 1] op het feit dat hij geen bestuurder van BFI was. Dat deze stellingen als verweer in een strafvervolging hadden kunnen worden aangevoerd en daar wellicht succes zouden hebben gehad, betekent niet dat ten tijde van het strafvorderlijk optreden niet een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan. In dit geval is in ieder geval niet gebleken dat ten tijde van het strafvorderlijk optreden tegen [eiser 1] reeds bij voorbaat vaststond dat een veroordeling niet zou kunnen volgen of dat in redelijkheid niet kon worden betwijfeld dat het feitencomplex buiten het bereik van art. 343, aanhef en sub 3 Sr viel. [eisers] hebben ook niet aangetoond dat een veroordeling voor een poging tot faillissementsfraude bij voorbaat uitgesloten moest worden geacht. Met betrekking tot de stelling dat [eiser 1] geen bestuurder was van BFI merkt het hof nog op dat niet was uitgemaakt dat een indirect bestuurder niet onder de reikwijdte van art. 343 Sr. zou kunnen vallen. Ook destijds was niet de formele positie beslissend voor de strafbaarheid, maar of de betreffende persoon feitelijk het beleid bepaalde of mede bepaalde als ware hij bestuurder. Uit de omstandigheid dat de wetgever de strafbaarheid van degenen die feitelijk als bestuurder optreden, nadien in art. 348a Sr buiten twijfel heeft willen stellen volgt in ieder geval niet het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld van [eisers] aan een strafbaar feit.

Deze overwegingen zijn duidelijk: omdat de opbrengst van de verkoop van de aandelen door Toyama zou worden aangewend om de achtergestelde vorderingen van Arrow Breeding en Zabarella op BFI te voldoen, bestond een redelijk vermoeden van schuld aan poging van bedrieglijke bankbreuk in de vorm van de benadeling van de andere schuldeisers van BFI. Uitgaande van dit feit kon immers, zoals het hof zegt, redelijkerwijs het vermoeden bestaan dat de opbrengst van de aandelen – op welke grond dan ook – in werkelijkheid aan BFI toekwam. Ook de rechtbank heeft in rov. 4.10 van haar vonnis al in deze zin overwogen (zie hiervoor in 2.3). Het hof herhaalt en verduidelijkt dit oordeel in rov. 5.14 waar het oordeelt dat [eiser 1] ook niet onschuldig is gebleken aan de gerezen verdenking. Het overweegt daar:

“5.14 In het strafdossier in de zaak tegen [eiser 1] bestaat voornamelijk uit de p-v’s van [de financieel expert] en [de inspecteur]. Daaruit komt naar voren (a) enerzijds dat Toyama eigenaar is van de (aan [A] verkochte) aandelen Carzan, maar (b) anderzijds dat [eiser 1] voornemens was de opbrengst van die aandelen ten goede te laten komen aan BFI en (uiteindelijk) [de zakenpartners van [eiser 1] ], zulks (mogelijk) ten nadele van andere schuldeisers van BFI. Van de onschuld van [eiser 1] aan faillissementsfraude zou hooguit dan zijn gebleken indien uit het strafdossier ondubbelzinnig naar voren zou komen dat voor (b) een rechtsplicht of een andere plausibele (en rechtmatige) reden bestond. Dit laatste blijkt uit het strafdossier echter niet. Van het bestaan van de ‘gentlemen’s agreement’ met [de zakenpartners van [eiser 1] ], waarop [eisers] zich in dit geding beroepen, blijkt niet uit het strafdossier, laat staan dat daarin is verwoord dat die ‘gentlemen’s agreement’ een verplichting voor de handelwijze van [eiser 1] inhoudt of dat er een andere plausibele (en rechtmatige) verklaring voor de voorgenomen handelwijze met de opbrengst van de aandelen Carzan zou zijn. Anders dan [eisers] aanvoeren is niet doorslaggevend dat in het dossier geen aanwijzingen zijn te vinden dat sprake was van een schijnconstructie. Waar het om gaat is dat het strafdossier die mogelijkheid ook niet uitsluit. Overigens is het een feit van algemene bekendheid dat het (juridisch) aandeelhouderschap er niet aan in de weg hoeft te staan dat de economische waarde van de aandelen (bijvoorbeeld langs contractuele weg) aan een ander dan de juridisch aandeelhouder toekomt. De Staat heeft daarop gewezen en de rechtbank mocht dit in haar oordeel meenemen. Dat die mogelijkheid niet in het strafdossier is genoemd staat daaraan niet in de weg. Dit valt binnen de ruimte die de civiele rechter blijkens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 september 2020 in een zaak als deze heeft. Ook het feit dat de curator van BFI en de Belastingdienst geen reden zagen voor een vermoeden van faillissementsfraude betekent niet dat daarmee van de onschuld van [eiser 1] is gebleken. Dat oordeel komt toe aan de civiele rechter.”

Dat een en ander een redelijk vermoeden van schuld oplevert, is m.i. ook duidelijk. Dat redelijkerwijs het vermoeden bestond dat de opbrengst van de aandelen – op welke grond dan ook – in werkelijkheid aan BFI toekwam, is daarvoor immers in beginsel al voldoende.

De subonderdelen 1.5 en 1.6 hebben betrekking op de volgende overwegingen van het hof:

“5.7 Ook het verwijt dat het optreden van het OM disproportioneel was faalt. [eisers] baseren zich voor dit verwijt in feite op twee argumenten: (i) het OM heeft bewust informatie verzwegen tegenover de rechter-commissaris en tegenover de rechtbank in eerste aanleg, en (ii) het beslag was onnodig terwijl daarmee wel ruchtbaarheid (naar het hof begrijpt: naar de betrokken banken toe) werd gegeven aan de (ongefundeerde) verdenking. Aldus heeft het OM ook in strijd gehandeld met de voor hem geldende gedragscode, aldus [eisers]

Ook deze klacht faalt. In rov. 5.9 is het hof ingegaan op het in rov. 5.7 onder (ii) genoemde verwijt van [eisers] dat het beslag disproportioneel, want onnodig, was. Zijn oordeel in rov. 5.9 dat de beslissing van de rechter-commissaris over het beslag in dit geding niet ter discussie kan worden gesteld, is juist, zoals hiervoor in 3.18 is opgemerkt.

Bespreking onderdeel 2

Het onderdeel is ongegrond. Het oordeel van het hof houdt blijkens rov. 5.14 in dat het strafdossier niet uitsluit dat sprake is geweest van een schijnconstructie, omdat niet blijkt dat voor het ten goede laten komen van de opbrengst van de aandelen aan BFI en uiteindelijk aan de zakenpartners van [eiser 1] (beide dus door de aanwending van de opbrengst voor de voldoening van de achtergestelde vorderingen op BFI), “een rechtsplicht of andere plausibele (en rechtmatige) reden bestond”. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat is ook niet het geval in het licht van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden, die vrijwel geheel overeenkomen met de in subonderdeel 1.4 aangevoerde omstandigheden.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 keert zich als gezegd tegen het oordeel van het hof in rov. 5.18 over de vorderingen van Reflecs en Alvowiki tot vergoeding van de schade die zij als derden, niet-verdachten, hebben geleden door het strafrechtelijke optreden tegen [eiser 1] . Alvorens in te gaan op dat oordeel en de daartegen gerichte klachten, sta ik eerst kort stil bij de aanspraak op schadevergoeding die de derde, niet-verdachte, kan maken bij strafrechtelijk optreden.

De aanspraak op schadevergoeding van derde bij rechtmatig strafrechtelijk optreden

De aanspraak op schadevergoeding van een derde, niet-verdachte, bij rechtmatig strafrechtelijk optreden is erkend in het door het hof in rov. 5.17 genoemde arrest Staat/ […].n

HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615, m.nt. M. Scheltema (Staat/ […] ).

“3.8 (…) Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, – dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 18 januari 1991, nr. 14 096, NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert een door de rechtbank verleend verlof tot het doen van huiszoeking dus geen rechtvaardigingsgrond op voor het toebrengen van schade.”

In het niet veel later gewezen, eveneens door het hof in rov. 5.17 genoemde Uzi-arrest is deze overweging verder uitgewerkt:

“3.3 (…) Ook indien een overheidshandeling op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers of instellingen drukken (vgl. HR 30 maart 2001, nr. C00/083, NJ 2003, 615). De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Voor zover het gaat om strafvorderlijk optreden waarvan de gevolgen een ander dan de verdachte treffen, kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat in het algemeen enig ongemak of gering tijdverlies niet als onevenredig kan worden aangemerkt en dat men dit zal moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico, maar dat dit niet zonder meer zal kunnen worden gezegd indien zaken van die ander als gevolg van dit optreden worden beschadigd. Dit een en ander brengt mee dat moet worden aangenomen dat schade die bij een huiszoeking in de woning van een ander dan de verdachte wordt toegebracht aan zaken van die ander, niet behoort tot het maatschappelijk risico van die ander, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade op grond van onrechtmatige daad te vergoeden.”n

HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392, m.nt. J.B.M. Vranken (Uzi-arrest).

Deze overweging is herhaald in een arrest uit 2013:

“3.5.1 In zijn hiervoor in 3.4 vermelde arrest van 17 september 2004 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien in een bepaald geval de gevolgen van strafvorderlijk optreden een ander dan de verdachte treffen, de vraag of zulks tot aansprakelijkheid van de overheid jegens de benadeelde leidt — op de grond dat deze gevolgen buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico van de benadeelde vallen — dient te worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn (a) de aard van de overheidshandeling, (b) het gewicht van het daarmee gediende belang, (c) de voorzienbaarheid van die handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, en (d) de aard en de omvang van de toegebrachte schade.”n

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7396, NJ 2014/467, m.nt. J.B.M. Vranken.

Voor zaaksschade is in de rechtspraak uitgemaakt dat deze in beginsel niet tot het maatschappelijke risico van de derde behoort. Dat is in alle drie de genoemde arresten beslist, die alle drie betrekking hebben op die schadesoort bij een huiszoeking. In het arrest Staat/Vrolijk is eveneens met betrekking tot een huiszoeking overwogen:

“3.4.4 (…) Uitgangspunt is dat schade die bij rechtmatig strafvorderlijk optreden is veroorzaakt aan zaken van een ander dan de verdachte, niet tot het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico van die ander hoort, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade te vergoeden (vgl. HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392, rov. 3.3).”n

HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2789, NJ 2018/179, m.nt. J. Spier.

Op 1 januari 2024 is met de Omgevingswet de al in 2013 vastgestelde titel 4.5 Awb in werking getreden over nadeelcompensatie. Door deze regeling is de bestuursrechter voortaan exclusief bevoegd om te oordelen over schadevergoeding op grond van het égalitébeginsel, met uitzondering van het geval dat het gaat om strafrechtelijk optreden (vgl. de art. 4:126 lid 1 en 1:6, aanhef en onder a, Awb).n

Zie kort over de regeling van titel 4.5 Awb Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW A26b) 2016/35d.

“Dat appellant A. en appellant B. als gevolg van het besluit van 13 juli 2012 het pand gedurende twaalf maanden niet konden verhuren en daardoor schade hebben geleden in de vorm van gederfde huurinkomsten is geen onevenredig, buiten het normale ondernemersrisico vallend, nadeel dat de burgemeester moest compenseren. Daarbij is van belang dat een verhuurder kan kiezen, aan wie hij een pand verhuurt en de gevolgen van die keuze voor zijn risico mogen worden gelaten. Een verhuurder kan zich voorts op de hoogte stellen van het gebruik dat van het verhuurde wordt gemaakt. Het risico dat een pand krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet wordt gesloten, indien aan de in deze bepaling gestelde vereisten is voldaan, is daarbij verbonden aan het verhuren van een pand. In zoverre verschilt de positie van appellant A. en appellant B. niet van die van andere verhuurders van panden die ook met een sluiting krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet kunnen worden geconfronteerd.”n

ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1976, AB 2015/282, m.nt. M.K.G. Tjepkema.

De Afdeling oordeelt dus dat bedrijfsschade van de verhuurder in beginsel wél voor zijn maatschappelijk risico komt.

Regeling schadevergoeding toekomstig recht

De hiervoor in 3.11 genoemde regeling van het ontwerp Sv ziet ook op de onderhavige schadevergoeding van de derde. Naar luid van die regeling kan deze dus geen aanspraak meer maken op schadevergoeding wegens schending van het égalitébeginsel voor een bedrag onder de daar genoemde wettelijke grens van € 25.000,-. In plaats daarvan krijgt hij aanspraak op schadevergoeding op ‘gronden van billijkheid’. In de toelichting op het ontwerp wordt een reeks gezichtspunten genoemd die in dat verband van belang kunnen zijn. Die gezichtspunten zijn deels ontleend aan de toepassing van het égalitébeginsel. Het gaat om de volgende gezichtspunten:

(a) de aard en omvang van het strafvorderlijk optreden (waarmee is bedoeld de ingrijpendheid daarvan);

(b) de hoedanigheid van de verzoeker (verdachte of derde; een derde heeft eerder recht op schadevergoeding);

(c) de voorzienbaarheid van het strafvorderlijk optreden;

(d) de aard en omvang van de schade (er valt onder meer onderscheid te maken naar bagatelschade, letsel- en zaakschade en bedrijfsschade);

(e) processuele factoren (is de verdachte onschuldig gebleken en op welke grond is hij vrijgesproken?);

(f) de relatie tussen het strafvorderlijk optreden en de schade (het causaal verband).n

Zie voor e.e.a. Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1399-1401.

Over bedrijfsschade wordt in de toelichting vrij categorisch opgemerkt:

“Daarentegen zal bedrijfsschade zich niet snel lenen voor compensatie. Een ondernemer moet immers rekening houden met bepaalde bedrijfsrisico’s en zijn bedrijfsvoering hierop instellen. Schade die hiermee verband houdt, zoals de kosten van het inhuren van extra personeel, zal voor rekening van de ondernemer blijven. In zoverre is er een parallel met het bestuursrecht, waar maatregelen in het algemeen belang die (ook) gevolgen hebben voor ondernemers, doorgaans gepaard gaan met een drempelbedrag waaronder geen schadevergoeding wordt toegekend. Dergelijke schade wordt gezien als vallend binnen het normaal maatschappelijk (ondernemers)risico.”n

Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1400.

Ook ‘indirecte schade’ van de derde?

In het Begaclaim-arrest is de vraag waarom de verdachte in genoemd geval geen schadevergoeding kan krijgen op grond van het égalitébeginsel als volgt beantwoord:

“3.6.5 Begaclaim heeft in hoger beroep in het kader van haar primaire, op onrechtmatig handelen gegronde vordering, mede een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2001, nr. C00/083, NJ 2003, 615, inzake Staat/ […] . (…) Het gelijkheidsbeginsel, waarvan het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten een verschijningsvorm is, rechtvaardigt niet de gewezen verdachte wiens onschuld niet uit de uitspraak of het strafdossier blijkt op het punt van de schadevergoeding op dezelfde wijze te behandelen als andere burgers, ten aanzien van wie niet een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv is gerezen. Indien een dergelijk vermoeden wel is gerezen, moet het tot het normale maatschappelijke risico van een verdachte worden gerekend dat de feiten en omstandigheden die tot dat vermoeden aanleiding hebben gegeven in een strafrechtelijke procedure worden onderzocht en ook overigens tot optreden van politie en justitie leidt.”

Mij lijkt dat deze redenering ook opgeld doet ten aanzien van de derde die uitsluitend schade lijdt door het feit dat de verdachte als zodanig is aangemerkt en tegen de verdachte strafrechtelijk is opgetreden. Doordat de derde in een relatie staat met de verdachte waardoor hij schade lijdt als deze als verdachte wordt aangemerkt en als zodanig wordt bejegend, bevindt hij zich wat betreft die schade in een wezenlijk andere situatie dan andere burgers. Die schade behoort daarom, in de gedachtegang van de geciteerde overweging, tot zijn maatschappelijk risico.n

Ook kan worden volstaan met de constatering dat om deze reden geen sprake is van gelijke gevallen en dat het beroep op de gelijkheid voor de publieke lasten waar het bij het égalitébeginsel om gaat, daarom niet op gaat in deze situatie.

Oordeel hof

Het hof heeft, de hiervoor aangehaalde maatstaven van het Uzi-arrest hanterend, de door Reflecs en Alvowiki gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar geoordeeld met de volgende motivering:

“5.18 Het hof is van oordeel dat het in dit geval tot het normale risico van Reflecs en Alvowiki behoort indien schade is opgetreden als gevolg van het feit dat hun (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder verdacht werd van faillissementsfraude. Daarbij neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. Het gaat in deze zaak niet om een verdenking van een strafbaar feit dat in de persoonlijke sfeer van [eiser 1] ligt, maar om een strafbaar feit dat gepleegd zou zijn door [eiser 1] in het zakelijk verkeer. Alvowiki was ook als aandeelhouder betrokken bij zowel Toyama, de verkoper van de aandelen Carzan, als BFI (via Ames Holding B.V. en Arrow Breeding B.V.). Verder staat vast dat [eiser 1] zowel van Reflecs als van Alvowiki zowel (indirect) enig aandeelhouder als (indirect) bestuurder is. De schade zoals Alvowiki en Reflecs deze toelichten houdt rechtstreeks verband met het feit dat [eiser 1] op deze wijze bij beide vennootschappen was betrokken. Het hof kent voorts betekenis toe aan de omstandigheid dat [eiser 1] niet, althans niet uitsluitend, persoonlijk zaken deed maar hiervoor (ook) vennootschappen als Reflecs en Alvowiki inzette waarin hij bestuurder en enig aandeelhouder was. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de stelling van [eisers] dat [eiser 1] ‘via Alvowiki (althans Edgecliff)’ had willen deelnemen in SoFine Foods B.V. Ook in BFI was [eiser 1] als (indirect) aandeelhouder betrokken via Alvowiki, terwijl Reflecs bestuurder van BFI was. In zoverre waren deze vennootschappen dus een verlengstuk van [eiser 1] in het zakelijk verkeer en behoort de gestelde schade tot het normale (bedrijfs)risico van deze vennootschappen.”

Kortom, volgens het hof zijn [eiser 1] , Reflecs en Alvowiki in dit geval met elkaar te vereenzelvigen. Het ging om handelingen die [eiser 1] (deels) mede verrichte als (indirect) enig aandeelhouder en als (indirect) bestuurder van beide vennootschappen en om schade die zij wegens diezelfde band hebben geleden (‘Reflecs en Alvowiki waren een verlengstuk van [eiser 1] in het zakelijk verkeer’).

Bespreking onderdeel 3

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft alle van belang zijnde omstandigheden en gezichtspunten bij zijn oordeel betrokken. Zijn oordeel dat Reflecs en Alvowiki in dit geval, gelet op die omstandigheden en gezichtspunten, geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het subonderdeel voert in dit verband aan dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het in de door het hof aangehaalde rechtspraak ging om derden die schade leden door strafvorderlijk optreden tegen een persoon die vervolgens ook strafrechtelijk werd veroordeeld, terwijl [eiser 1] niet eens is vervolgd. Niet valt echter in te zien dat dit relevant is. Blijkens de hiervoor genoemde rechtspraak moet de aansprakelijkheid van de Straat jegens de derde immers zelfstandig worden beoordeeld aan de hand van het égalitébeginsel, onafhankelijk van hetgeen jegens de verdachte geldt op grond van onrechtmatige daad.

Het subonderdeel voert voorts aan dat het hof niet is ingegaan op de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten in het Uzi-arrest. Daartoe was het hof echter alleen gehouden voor zover de stellingen van [eiser 1] daartoe aanleiding gaven. Het subonderdeel verwijst naar 4.56-4.62 van de memorie van grieven van [eisers] , maar daar zijn geen specifieke stellingen op dit punt te lezen. Het hof kon daarom volstaan met te motiveren waarom in dit geval geen grond voor schadevergoeding bestaat.

Slotsom