PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/02723
Zitting 12 mei 2023
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. T. van Malssen
tegen
1. de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [erflater]
2. [verweerder 2]
3. [verweerster 3]
4. [verweerster 4]
5. [verweerder 5]
6. [verweerder 6]
7. [verweerder 7]
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. J. den Hoed
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2] respectievelijk [de erfgenamen]n
In deze conclusie wordt dezelfde aanduiding van partijen gebruikt als door het hof en partijen. [erflater] ( [erflater] ) is, blijkens het exploot waarbij de procesinleiding in cassatie en het oproepingsbericht van de Hoge Raad zijn betekend aan [de erfgenamen] , overleden op [overlijdensdatum] 2022. Daarom wordt in cassatie geprocedeerd tegen en door zijn erfgenamen.
Het hof heeft in deze zaak de appeldagvaarding nietig verklaard en [eiser 1] en [eiseres 2] op grond daarvan niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep, met de klachten dat het hof is uitgegaan van een onjuiste toetsingsmaatstaf voor de nietigheid van de dagvaarding en dat geen grond voor de nietigverklaring van de dagvaarding bestaat. Die klachten zijn gegrond.
2.1 [de erfgenamen] zijn samen met hun in 2016 overleden broer [de overleden broer] erfgenamen van hun moeder [de moeder] , die op [overlijdensdatum] 2015 is overleden. [eiseres 2] is de kleindochter van erflaatster en de dochter van [de overleden broer] . [eiser 1] is de echtgenoot van [eiseres 2] . [eiser 1] en [eiseres 2] hebben vanaf januari 2009 de financiële belangen van erflaatster behartigd.n
Vgl. de vaststellingen van het hof in rov. 2 van zijn eindarrest.
2.2 [de erfgenamen] vorderen in deze procedure [eiser 1] en [eiseres 2] te veroordelen tot betaling van € 61.037,32, wegens de schade die [de erfgenamen] hebben geleden doordat [eiser 1] en [eiseres 2] , kort gezegd, onrechtmatig bedragen hebben onttrokken aan de bankrekening van erflaatster.n
Vgl. opnieuw de vaststellingen van het hof in rov. 2 van zijn eindarrest. Zie ook rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank ( [de erfgenamen] hebben na dit tussenvonnis hun eis vermeerderd; zie rov. 2.5 van het eindvonnis van de rechtbank).
De procesinleiding in eerste aanleg dateert van 22 januari 2019 en is (elektronisch) ingediend bij de rechtbank Gelderland.Bij vonnis van 20 december 2019 heeft de rechtbank [de erfgenamen] in de gelegenheid gesteld om bij akte de omvang van “de door [erflaatster] – en dus [ [de erfgenamen] ] –” geleden schade nader inzichtelijk te maken en te onderbouwen (rov. 4.5 en dictum).n
Het vonnis is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
In het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van onrechtmatige onttrekkingen door [eiser 1] en [eiseres 2] en dat zij daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens erflaatster (rov. 4.1).Bij vonnis van 9 juni 2020 heeft de rechtbank “de schade van [ [de erfgenamen] ]” (rov. 2.6) begroot op € 45.461,43 (rov. 2.16), en [eiser 1] en [eiseres 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [de erfgenamen]n
Ook dit vonnis is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
2.4 [eiser 1] en [eiseres 2] hebben bij appeldagvaarding van 8 september 2020 hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In de dagvaarding zijn [de erfgenamen] opgeroepen om op 22 september 2020 in het geding te verschijnen. Bij herstelexploot van 29 september 2020 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] [de erfgenamen] aangezegd dat de dagvaarding van 8 september per abuis niet voor de daarin genoemde roldatum is aangebracht bij het hof, en hebben zij [de erfgenamen] opgeroepen om op de in het herstelexploot vermelde nieuwe zittingsdatum van 20 oktober 2020 in het geding te verschijnen.
2.5 [de erfgenamen] hebben bij memorie van antwoord een beroep gedaan op nietigheid van de appeldagvaarding. Het hof heeft bij arrest van 14 september 2021 een mondelinge behandeling bepaald op 30 november 2021. Na een op die zitting gedaan wrakingsverzoek – dat door de wrakingskamer van het hof is afgewezenn
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 april 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2881.
– is de mondelinge behandeling op 11 april 2022 voortgezet.Bij arrest van 3 mei 2022 heeft het hof de appeldagvaarding van 8 september 2020 nietig verklaard en [eiser 1] en [eiseres 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.n
Hof Arnhem-Leeuwarden 3 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3452, NJF 2022/253. De niet-ontvankelijkverklaring door het hof is opvallend, nu bij nietigheid van de appeldagvaarding de ontvankelijkheid van het hoger beroep niet meer aan de orde is. Bij nietigheid van die dagvaarding is er immers geen appel. Het eerste dictum van het arrest van het hof sluit het tweede dus uit. Vgl. over de mogelijke dicta van een vonnis of arrest bijvoorbeeld Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/156, en Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nrs. 260 e.v.
Het hof heeft als volgt overwogen:“3.2 [eiseres 2] en [eiser 1] hebben [de erfgenamen] gedagvaard en hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 20 december 2019 en 9 juni 2020. Op verzoek van [eiseres 2] en [eiser 1] heeft mr. Elles de Blecourt-Bezema, toegevoegd gerechtsdeurwaarder (hierna: de deurwaarder), op 8 september 2020 het exploot van de dagvaarding in hoger beroep gedaan aan het kantoor van mr. Nome, de advocaat van [de erfgenamen] , aan de Rijksstraatweg 239 in Haren (9752 CB), waar [de erfgenamen] voor deze procedure woonplaats hebben gekozen.
3.3Het kantoor van mr. Nome is gevestigd op de tweede verdieping van een bedrijfsverzamelgebouw aan de Rijksstraatweg 239 in Haren. De voordeur van dit gebouw geeft toegang tot een hal waarin met pijlen is aangegeven waar de verschillende bedrijven en kantoren op de eerste en tweede verdieping zich bevinden. Er is geen algemene receptie. Achter de hal staan postvakjes voor de bedrijven die in het gebouw gevestigd zijn. De deurwaarder heeft een afschrift van het dagvaardingsexploot gelaten aan ‘ [betrokkene 1] , aldaar werkzaam’. Mr. Nome heeft het exploot ongeveer veertien dagen na 8 september en dus na het verstrijken van de termijn van hoger beroep (9 september 2020) aangetroffen in het postvakje dat hij heeft in de ruimte achter de hal op de begane grond.
3.4Wie [betrokkene 1] is, aan wie de deurwaarder een afschrift van het exploot heeft gelaten is – in deze procedure – niet komen vast te staan.
Mr. Nome heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij niemand kent die zo heet en dat hij zonder resultaat navraag naar haar heeft gedaan bij een andere advocaat die kantoor houdt in het bedrijfsverzamelgebouw.
Ook mr. Van Riel [de advocaat van [eiser 1] en [eiseres 2] ; A-G] weet niet wie [betrokkene 1] is. Aan mr. Van Riel is op de mondelinge behandeling gevraagd of hij nog contact heeft gehad met de deurwaarder over deze kwestie. Hij heeft verklaard:
“Ik heb even contact gehad met de deurwaarder, maar hij had hier geen actieve herinnering aan. (...) De deurwaarder weet het niet meer.”
Op vragen van het hof of de deurwaarder een ‘hij’ was en of mr. Van Riel ook contact heeft gehad met deurwaarder mevrouw De Blecourt-Bezema heeft mr. Van Riel geantwoord:
“Degene die ik aan de lijn had, was een man. (...) Ik heb geen contact gehad met Bezema.”.
3.5Het hof is van oordeel dat de deurwaarder het afschrift van het dagvaardingsexploot niet overeenkomstig artikel 46 lid 1 Rv heeft gelaten aan de persoon voor wie het bestemd is en ook niet aan een huisgenoot of een persoon van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd tijdig bereikt. De niet-naleving van het voorschrift van artikel 46 lid 1 Rv brengt slechts de nietigheid van het exploot mee voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot bestemd is door het gebrek onredelijk wordt benadeeld (artikel 66 lid 1 Rv). Dit rechtsgevolg is alleen op zijn plaats indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking heeft.n
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118.
3.6De toetsing of in een concreet geval van onredelijke benadeling sprake kan zijn, moet allereerst geschieden door de deurwaarder die het eerste exploot uitbrengt (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 216 (nr. 3)). Die toetsing is in dit geval niet mogelijk dan wel zinvol, omdat namens [eiseres 2] en [eiser 1] is verklaard: “de deurwaarder weet het niet meer”.
3.7Het is aan rechter overgelaten om uit te maken of al dan niet tot uitspraak van de nietigheid dient te worden overgegaan, waarbij de aard van het gebrek een belangrijke rol kan spelen (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 216 (nr. 3)). Artikel 46 Rv strekt ertoe te waarborgen dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt. Dat is hier niet gebeurd. Daardoor zijn [de erfgenamen] niet beschermd in de belangen waarop artikel 46 lid 1 Rv betrekking heeft. Het hof is van oordeel dat zij door het gebrek in het exploot onredelijk zijn benadeeld, omdat zij niet tijdig, dat is binnen de beroepstermijn op de hoogte zijn geraakt van het hoger beroep van [eiseres 2] en [eiser 1] , maar daarvan pas veertien dagen later hoorden. Herstel van het gebrek van dit exploot is niet meer mogelijk, omdat de beroepstermijn voor het uitbrengen van een dagvaarding verstreken is. Niet is gebleken dat [eiseres 2] en [eiser 1] [de erfgenamen] op een andere manier tijdig hebben geïnformeerd dat zij hoger beroep instellen, bijvoorbeeld door een email of een telefonisch contact.
3.8Het hof zal het exploot van de dagvaarding in hoger beroep nietig verklaren, [eiseres 2] en [eiser 1] niet-ontvankelijk verklaren in dit hoger beroep en hen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in deze procedure in hoger beroep.”
2.7Tegen het arrest van het hof van 3 mei 2022 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] – tijdign
De procesinleiding is op 20 juli 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.
– cassatieberoep ingesteld. In de procesinleiding in cassatie is abusievelijk [erflater] als partij vermeld in plaats van de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] . Deze vergissing is bij het oproepingsexploot hersteld.nDat herstel lijkt me op grond van art. 120 lid 2 jo 418a Rv (versie KEI die voor de procedure bij de Hoge Raad geldt) zonder meer geldig – vgl. T&C Rv, art. 30a Rv, aant. 7b (A.I.M. van Mierlo, actueel t/m 01-01-2023) – zo herstel al nodig was, nu voor alle betrokkenen duidelijk was wie is bedoeld. Vgl. bijv. B.T.M. van der Wiel e.a. in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019, nrs. 187 en 245, met vermelding van nadere gegevens, waaronder HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3043, NJ 2010/580, m.nt. H.J. Snijders, en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:668, NJ 2016/233.
2.8 [de erfgenamen] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hun standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben afgezien van schriftelijke toelichting, maar wel gerepliceerd.
Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel I keert zich met twee klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5-3.8. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het beoordelingskader in deze zaak wordt gevormd door art. 122 jo 353 Rv, nu het gebrek kleeft aan een appeldagvaarding. De tweede klacht voert aan dat het hof heeft miskend dat het enkele feit dat een geïntimeerde door een gebrek in (de betekening van) de appeldagvaarding pas na het verstrijken van de appeltermijn op de hoogte is geraakt van het tegen hem ingestelde hoger beroep, niet meebrengt dat hij (onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 Rv, althans) onredelijk in zijn belangen is geschaad in de zin van art. 122 Rv. Onderdeel II bevat enkel een voortbouwklacht en behoeft derhalve geen bespreking.n
Dergelijke klachten zijn onnodig. Zie mijn conclusie in zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, met verdere verwijzingen.
Geen afschrift gelaten aan persoon als bedoeld in art. 46 lid 1 Rv?
3.2Alvorens de klachten van het middel te bespreken, ga ik eerst in op de vaststellingen van het hof in rov. 3.2-3.5 dat de deurwaarder het afschrift van het appeldagvaardingsexploot niet heeft gelaten aan een van de in art. 46 lid 1 Rv bedoelde personen en dat art. 46 lid 1 Rv daarom niet is nageleefd. Weliswaar worden deze vaststellingen niet door het middel bestreden,n
Zie aldus ook uitdrukkelijk de repliek in cassatie namens [eiser 1] en [eiseres 2] .
maar het gaat denk ik om een kwestie die voor de betekeningspraktijk en dus voor deurwaarders van belang kan zijn. Bovendien zijn de vaststellingen van het hof m.i. niet juist en lijkt me het voor andere zaken wel goed om op die vaststellingen in te gaan.3.3Een exploot is een authentieke akte die de deurwaarder opstelt uit hoofde van zijn ambt.n
Zie bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 4 (A. Knigge en M. Zilinsky, actueel t/m 01-03-2023).
Het exploot levert als zodanig dwingend bewijs op van hetgeen de deurwaarder daarin binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (art. 157 lid 1 Rv).nZie bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 6 (A. Knigge en M. Zilinksy, actueel t/m 01-03-2023) en Asser Procesrecht/Asser 3 2023/161.
Hierdoor staan veel van de feiten die van belang zijn bij de betekening van een exploot dwingend vast, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs (art. 151 Rv).3.4 Weliswaar zal de vermelding door de deurwaarder in het appeldagvaardingsexploot dat “ [betrokkene 1] [aan wie de deurwaarder het afschrift heeft gelaten] aldaar werkzaam” was, niet hebben berust op eigen waarneming van de deurwaarder. De deurwaarder zal hierbij immers zijn afgegaan op de verklaringen van [betrokkene 1] en de context waarin zij die verklaringen heeft gedaan (onder meer: haar aanwezigheid in het bedrijfsverzamelgebouw).n
De literatuur neemt dan ook aan dat die vermelding niet onder de dwingende bewijskracht van het exploot valt. Vgl. bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 6 (A. Knigge en M. Zilinsky, actueel t/m 01-03-2023), met vermelding van nadere gegevens.
Gelet op de taak van de deurwaarder valt echter tot uitgangspunt te nemen dat de deurwaarder hiernaar behoorlijk onderzoek heeft gedaan. Het is immers zijn ambtsplicht om zoveel mogelijk te bevorderen dat het exploot daadwerkelijk de persoon bereikt voor wie het is bestemd (art. 46 lid 1 Rv en art. 2 Gerechtsdeurwaarderswet).nVgl. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 46 Rv, aant. 1 (A. Knigge en M. Zilinsky, actueel t/m 01-03-2023).
Dat is ook juist mede de ratio en rechtvaardiging van de door de wet geëiste betrokkenheid van de deurwaarder bij het aan de wederpartij bezorgen van het stuk waarmee een rechtsmiddel wordt ingesteld. Het ligt dan ook niet bepaald voor de hand om aan te nemen, zoals het hof in dit geval kennelijk heeft gedaan, dat de deurwaarder afschrift heeft gelaten aan een persoon van wie, kort gezegd, niet in de zin van art. 46 lid 1 Rv “aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd, tijdig bereikt”.3.5 Het hof heeft dat in rov. 3.4-3.5 gedaan op basis van het feit dat geen van partijen kan verklaren wie [betrokkene 1] is. Die grond lijkt me echter onmiskenbaar te mager. Het gaat er in dit geval om of [betrokkene 1] een persoon is als bedoeld in art. 46 lid 1 Rv. Daarvoor is niet per se vereist dat de advocaat van [de erfgenamen] – bij wie het exploot is gedaan – haar kende. De omschrijving in art. 46 lid 1 Rv van “een andere persoon die zich daar bevindt en van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd, tijdig bereikt” is een bewust in 2002 aangebrachte verruiming van de kring van personen aan wie de deurwaarder het exploot kan laten.n
Van Mierlo & Bart (red.), Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht 2002, p. 199 (art. 46 Rv). Vgl. voorts GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 46 Rv, aant. 8 (A. Knigge en M. Zilinsky, actueel t/m 01-03-2023).
Knigge en Zilinsky merken m.i. terecht op dat deze omschrijving meebrengt dat de vraag aan wie het afschrift gelaten kan worden, “uiteindelijk is te herleiden tot de enige relevante vraag: mag de deurwaarder redelijkerwijs erop vertrouwen dat de persoon aan wie het afschrift wordt gelaten dit snel kan en ook zal doen toekomen aan geëxploteerde?”nZie de in de vorige voetnoot vermelde vindplaats.
Dat behoeft dus niet per se een huisgenoot, medewerker of gevolmachtigde van laatstgenoemde te zijn. Ik zou menen dat in een geval als dit daaronder ook een medewerker kan vallen die in het betrokken kantoorgebouw werkzaam is.3.6 Het hof heeft niet onderzocht of een [betrokkene 1] in het bedrijfsverzamelgebouw werkzaam was en of zij kan worden aangemerkt als persoon “van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd, tijdig bereikt” als bedoeld in art. 46 lid 1 Rv, althans van wie de deurwaarder dat redelijkerwijs heeft mogen aannemen. De stelplicht en bewijslast van het niet juist betekenen rusten bij degene die daarop een beroep doet, in dit geval dus [de erfgenamen] Zij hadden derhalve moeten aanvoeren en zo nodig aannemelijk maken dat [betrokkene 1] niet valt aan te merken als persoon als bedoeld in art. 46 lid 1 Rv. Naar ik zou menen, hebben [de erfgenamen] – die aanstonds hebben toegegeven dat [betrokkene 1] vermoedelijk in het gebouw werkzaam is en enkel hebben aangevoerd dat hun advocaat haar niet kentn
Zie hun memorie van antwoord onder 2-11 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 april 2022, p. 2-5. Het hof vat e.e.a. kort samen in rov. 3.4.
– niet aan deze stelplicht voldaan.3.7 Overigens zijn de voorschriften omtrent de betekening van exploten van openbare orde en dient de rechter deze ambtshalve toe te passen. Het staat de rechter dus niet vrij om aan deze regels voorbij te gaan, ook niet op grond van een daartoe strekkend eensluidend standpunt van partijen.n
Zie aldus HR 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1929, rov. 3.4.7.
Ik zou menen dat het hof het hiervoor in 3.6 genoemde onderzoek ook daarom had moeten uitvoeren.In de procesinleiding in cassatie wordt op overtuigende gronden aangevoerd dat [betrokkene 1] inderdaad in het gebouw werkzaam was, en dat zij tijdens de coronatijd de taak had om de post van alle gebruikers van het gebouw – dus ook die van de advocaat van [de erfgenamen] – in ontvangst te nemen en in hun postvakken te doen. Deze feiten zijn van de zijde van [de erfgenamen] in cassatie als zodanig niet bestreden. Deze feiten betreffen evenwel feitelijke nova in cassatie, die gelet op art. 419 lid 2 Rv, niet aan een middel ten grondslag kunnen worden gelegd, en die bij klachten over het voorgaande – die het middel als gezegd niet aanvoert – buiten beschouwing hadden moeten blijven.n
Op art. 419 lid 2 Rv is in sommige gevallen een uitzondering mogelijk. Het gaat om gevallen waarin, kort gezegd, een uitzondering gerechtvaardigd is omdat het gaat om feiten waarmee het hof bekend was of had moeten zijn, die niet eerder door eiser of verzoeker tot cassatie konden worden aangevoerd en die (mogelijk) tot een andere beslissing hadden moeten leiden. Vgl. A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/59, met verwijzing naar rechtspraak. Mij lijkt dat zo’n geval zich hier niet voordoet.
Art. 122 Rv lex specialis?
3.9Daarmee keer ik terug naar het middel, dat uitdrukkelijk tot uitgangspunt neemt dat wel sprake is van het door het hof aangenomen betekeningsgebrek. De eerste klacht van het middel komt erop neer dat het hof heeft miskend dat de algemene regeling (lex generalis) voor de nietigheid van exploten van art. 66 Rv opzij wordt gezet door de bijzondere regeling (lex specialis) voor de nietigheid van dagvaardingsexploten van de art. 120-122 Rv, welke bijzondere regeling ook in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv) en in cassatie (art. 418a Rv) van toepassing is. Het middel wijst in het bijzonder op de voor het onderhavige geval geldende bepaling van art. 122 Rv, die, naar het klaagt, ten onrechte door het hof niet is toegepast.
Deze klacht is gegrond. De zesde afdeling van titel 1 van Boek I Rv (die als kopje ‘Exploten’ heeft en uit de art. 45-66 Rv bestaat) bevat de algemene regeling van exploten. Zij bevat bepalingen met betrekking tot onder meer de inhoud, de betekening en de nietigheid van exploten. Deze regeling geldt in beginsel voor alle exploten, dus niet alleen voor dagvaardingsexploten, maar ook voor beslagexploten, (andere) betekeningsexploten, stuitingsexploten, enz.n
Zie aldus ook de toelichting op de afdeling, Van Mierlo & Bart (red.), Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht 2002, p. 197 (MvT). Zie ook bijv. ook T&C Rv, inleidende opmerkingen bij art. 45-66 Rv, aant. 1-2 (A.I.M. van Mierlo, actueel t/m 01-01-2023).
Volgens art. 65 Rv kan een gebrek in een exploot slechts grond vormen voor nietigverklaring van het exploot indien het gebrek uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of indien de nietigheid voortvloeit uit de aard van het gebrek. De niet-naleving van de in de art. 45-64 Rv opgenomen regels inzake de inhoud en de betekening van exploten levert een dergelijk uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd gebrek op, zo volgt uit art. 66 lid 1 Rv.nZie bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 66 Rv, aant. 1 (A. Knigge en M. Zilinsky, actueel t/m 01-03-2023).
Volgens deze bepaling is voor het uitspreken van die nietigheid slechts plaats als “aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld”.De dagvaarding is geregeld in de vierde afdeling van titel 2 van Boek I Rv (de art. 111-124). Deze regeling kent in de art. 120-122 Rv specifieke regels voor gebreken in dagvaardingsexploten. Deze regels houden in, voor zover hier van belang, dat als de gedaagde niet verschijnt, geen verstek tegen hem wordt verleend als de dagvaarding een gebrek heeft dat tot nietigheid leidt (art. 121 lid 1 Rv). In dat geval beveelt de rechter dat een herstelexploot wordt uitgebracht (art. 121 lid 2 Rv). Is echter aannemelijk dat de dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, dan spreekt de rechter de nietigheid van het exploot uit (art. 121 lid 3 Rv). Met dat laatste eindigt de instantie. Verschijnt de gedaagde wel en beroept hij zich op de nietigheid van de dagvaarding, dan verwerpt de rechter dat beroep als het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad (art. 122 lid 1 Rv). Beroept de verschenen gedaagde zich niet op de nietigheid van de dagvaarding, dan wordt daarover ook geen beslissing gegeven en geldt de nietigheid dus eveneens als gedekt.n
Vgl. bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 122 Rv, aant. 3 (T.F.E. Tjong Tjin Tai, actueel t/m 01-03-2022) en T&C Rv, commentaar op art. 122 Rv (M. van de Hel-Koedoot, actueel t/m 08-02-2023).
Gelet op deze inhoud van de algemene regeling voor exploten van art. 66 Rv en van de bijzondere regeling voor dagvaardingen van art. 120-122 Rv is al duidelijk dat die bijzondere regeling, als lex specialis, in de plaats van de algemene regeling komt. In de rechtspraak van de Hoge Raad worden ten aanzien van gebreken in dagvaardingen dan ook steeds alleen de art. 120-122 Rv toegepast en niet art. 66 Rv.n
Zie o.m. HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8362, NJ 2003/469, HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9110, NJ 2007/642, HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ6094, NJ 2009/70, m.nt. P. Vlas, rov. 3.7, HR 28 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF5283, NJ 2009/514, m.nt. H.J. Snijders, en HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1088, NJ 2020/368, m.nt. A.I.M. Van Mierlo, rov. 2.3.
Ook de literatuur luidt in deze zin.nZie bijv. Hugenholtz-Heemskerk, nr. 60, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 120 Rv, aant. 2 en 6 (T.F.E. Tjong Tjin Tai, actueel t/m 01-03-2022) en T&C Rv, art. 66 Rv, aant. 1 (A.I.M. van Mierlo, actueel t/m 01-01-2023).
Art. 122 Rv is in dit geval dus inderdaad lex specialis ten opzichte van het door het hof toegepaste art. 66 Rv.Gevolgen voor beslissing hof
Het hof heeft dus inderdaad aan de verkeerde bepaling getoetst. De vraag is echter of dat voor zijn beslissing verschil heeft gemaakt. De art. 66 lid 1 en 122 lid 1 Rv geven immers, kort gezegd, beide als maatstaf of degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Naar het oordeel van het hof is in dit geval van die onredelijke benadeling sprake omdat [de erfgenamen] door het gebrek niet tijdig – dat wil zeggen niet binnen de hoger beroepstermijn – van het hoger beroep op de hoogte waren, maar pas veertien dagen later (rov. 3.7). Hiertegen keert zich de tweede klacht van het middel, die aanvoert dat het feit dat een geïntimeerde door een gebrek in de betekening van de appeldagvaarding pas na het verstrijken van de appeltermijn op de hoogte raakt van het hoger beroep, niet meebrengt dat hij onredelijk is benadeeld in de zin van genoemde bepalingen.
Wanneer onredelijke benadeling?
3.12De algemene regeling van exploten dateert pas van 2002n
Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001/580 (inwerkingtreding op 1 januari 2002; zie het Besluit van 10 december 2001, Stb. 2001/621).
(daarvoor werd de regeling van de dagvaarding analoog toegepast op andere exploten). Art. 66 Rv was toen (dus) nieuw. Blijkens de wetsgeschiedenis is de regeling ervan gebaseerd op die van de art. 92-94 Rv (oud), die nagenoeg geheel overeenkomen met de huidige art. 120-122 Rv. Volgens de toelichting brengt art. 66 lid 1 Rv – evenals voorheen de art. 90-94 Rv (oud) – het beginsel tot uitdrukking “dat nietigheid van proceshandelingen, zoals exploten, alleen dient te worden aangenomen indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking had”.nZie voor een en ander Van Mierlo & Bart (red.), Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht 2002, p. 197 en 216-217 (MvT).
3.13Art. 94 lid 1 Rv (oud) bepaalde dat de rechter bij verschijning van de gedaagde het beroep op nietigheid van de dagvaarding verwerpt als “het gebrek van dien aard wordt bevonden dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld”.n
De art. 92-94 Rv (oud) zijn ingevoerd bij Wet van 30 mei 1985 tot wijziging van enige bepalingen betreffende nietigheid in het burgerlijk geding, Stb. 1985/304.
Van ‘benadeling in zijn verdediging’ in de zin van art. 94 Rv (oud) was volgens de Hoge Raad “slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren”.nZie o.m. HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1357, NJ 1995/269, m.nt. H.J. Snijders (Staalbouw Vianen/EZH), rov. 3.3, en HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5168, NJ 2000/332, rov. 3.2.
3.14Aanvankelijk luidde het voorgestelde art. 122 lid 1 Rv in dezelfde zin als art. 94 lid 1 Rv (oud) – in de ontwerptekst werd gesproken over ‘onredelijk in zijn verdediging benadeeld’ – en is die bepaling dienovereenkomstig toegelicht. Toen er vanuit de Tweede Kamer op was gewezen dat de voorgestelde formulering afweek van die in de Awb (‘in zijn belangen geschaad’) en in het Wetboek van Strafvordering (‘in zijn verdediging geschaad’), is op grond van harmonisering met (met name) de Awb de passage “in zijn verdediging heeft benadeeld” vervangen door “in zijn belangen heeft geschaad”.n
Zie voor een en ander Van Mierlo & Bart (red.), Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht 2002, p. 305-306.
Gelet op deze grond voor aanpassing van de tekst (harmonisering) lijkt er geen reden om aan te nemen dat met die aanpassing een inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van het ‘in zijn verdediging is benadeeld’ van art. 94 Rv (oud). Dat is ook de lijn die uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt,nVgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2499, NJ 2007/409 ( […] / […] ), rov. 3.4, en HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2101, NJ 2021/25, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 2.3.4, slot.
en die wordt gevolgd in de literatuur.nZie GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 122 Rv, aant. 4 (T.F.E. Tjong Tjin Tai, actueel t/m 01-09-2016), Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/138 (vtnt 55), T&C Rv, art. 122 Rv, aant. 3 (M. van de Hel-Koedoot, actueel t/m 08-02-2023) en A.I.M. van Mierlo, ‘Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, een zeldzaam fenomeen’, WPNR 2023/7399, p. 70. Niet alle literatuur bespreekt de kwestie. Alleen Hovens lijkt in zijn noot onder het arrest […] / […] in JBPr 2008/4, onder 6 een iets ruimer standpunt in te nemen. Andere literatuur die een ander standpunt inneemt, heb ik niet aangetroffen.
De beschermingsomvang van art. 66 lid 1 Rv is naar valt aan te nemen ruimer. Die bepaling ziet immers ook op andere exploten, waarbij andere belangen spelen dan het kunnen voeren van verweer tegen een vordering of rechtsmiddel. In HR 16 februari 2007 is met betrekking tot de betekening van een executoriale titel (een dwangbevel van de ontvanger) overwogen:
“Terecht klaagt het middel niet over de toepassing door het hof van art. 94 lid 1 (oud) Rv op het onderhavige exploot van betekening. Aan die bepaling (thans art. 122 Rv) en het huidige art. 66 lid 1 Rv ligt ten grondslag het beginsel dat indien een exploot lijdt aan een gebrek dat tot nietigheid daarvan leidt, dit rechtsgevolg slechts op zijn plaats is indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking heeft (Memorie van Toelichting op art. 66 (1.6.20) Rv, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 76). Daarvan is sprake ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd.”n
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118, rov. 3.5.3, herhaald in HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771, NJ 2013/480, rov. 3.5.2, en HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2101, NJ 2021/25, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 2.3.4.
Het lijkt voor de hand te liggen dat bij de toepassing van deze maatstaf mede wordt gelet op het soort van exploot waar het om gaat.n
De in de vorige voetnoot genoemde arresten laten zich alle drie aldus lezen.
Aldus opgevat is de norm ‘onredelijk in zijn verdediging benadeeld’ waar het om gaat bij de toepassing van art. 122 lid 1 Rv, niet meer dan een uitwerking van deze meer algemene maatstaf, die onder art. 66 lid 1 Rv geldt, overeenkomstig de hiervoor in 3.12 genoemde toelichting daarop. Daarom kan denk ik niet zonder meer worden gezegd dat de beslissing van het hof, reeds omdat die verwijst naar art. 66 Rv in plaats van art. 122 Rv, onjuist is. Beide maatstaven kunnen tot hetzelfde resultaat leiden. Qua uitkomst kan de beslissing van het hof dus (toch) juist zijn.Vertraging in kennisname van handeling waarop exploot ziet
3.17Dat de verschenen gedaagde in zijn verdedigingsbelang is geschaad door een gebrek in (de betekening van) de dagvaarding valt intussen niet zo snel aan te nemen.n
Zie opnieuw de hiervoor in voetnoot 33 genoemde vindplaatsen alsmede Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 122 Rv, aant. 3 (J.W. Westenberg, publicatiedatum 21-12-2021).
In deze zaak hebben [de erfgenamen] een beroep erop gedaan dat zij door het gebrek pas twee weken na het einde van appeltermijn kennis hebben genomen van het hoger beroep.nZie de hiervoor in voetnoot 19 genoemde passages in de stukken.
Als gezegd heeft het hof dit betoog gehonoreerd in rov. 3.7.Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is echter dat het belang om onmiddellijk of in elk geval binnen de termijn, althans niet al te lang na afloop van de termijn, kennis te kunnen te nemen van de handeling waarop het exploot ziet, niet als een schending van het verdedigingsbelang valt aan te merken. Dat dit heeft te gelden, valt al af te leiden uit het feit dat herstel van gebreken van exploten en de betekening daarvan mogelijk is. Als het gebrek tot gevolg heeft dat het exploot degene voor wie het is bestemd, niet bereikt, zal het immers altijd de nodige tijd kosten voordat hij, door het herstel, alsnog op de hoogte raakt van de handeling waarop het exploot ziet. Waar de wet herstel mogelijk maakt in de art. 66 lid 2 en 120 lid 2 Rv zonder enige beperking of voorbehoud op dat punt aan te brengen, is al gegeven dat in beginsel niet met succes een beroep kan worden gedaan op de extra tijd die hiermee is gemoeid en de vertraging waartoe die extra tijd leidt. Anders zou de wetgever immers tegelijk met de ene hand nemen, wat hij met de andere hand geeft.
Overigens garandeert de wet ook niet, anders dan het oordeel van het hof veronderstelt, een prompte ontvangst van het exploot waarbij een rechtsmiddel wordt aangewend. De betekeningsvoorschriften van de zesde afdeling van titel 1 van Boek I Rv staan immers om praktische redenen allerlei andere vormen van betekening toe dan de betekening in persoon (zie de art. 46 e.v. Rv), waarbij in sommige gevallen geenszins zeker is dat het afschrift de geëxploteerde ook daadwerkelijk (op korte termijn) bereikt.
De rechtspraak van de Hoge Raad luidt als gezegd in overeenstemming hiermee. Zo is in het al genoemde arrest Staalbouw Vianen/EHZ – waarin de appeldagvaarding abusievelijk aan de eigen procureur was uitgebracht en dit gebrek pas na de appeltermijn was hersteld met een herstelexploot – overwogen:
“3.3. (…) Van 'benadeling in zijn verdediging' in de zin van art. 94 Rv is (…) slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), terwijl het enkele feit dat een geïntimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijke gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, hem in de regel bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven niet bemoeilijkt en te dezen geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen hier anders te oordelen.”n
HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1357, NJ 1995/269, m.nt. H.J. Snijders (Staalbouw Vianen/EZH), rov. 3.3.
En in het eveneens al genoemde HR 16 februari 2007 is overwogen (na het hiervoor in 3.15 geciteerde):
“Een en ander betekent dat, ook indien in cassatie zou moeten worden aangenomen dat X. het betekeningsexploot eerst na de beslaglegging heeft ontvangen, dit enkele feit niet voldoende is om te kunnen oordelen dat het hof genoemd beginsel heeft miskend of zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, nu X. in verzet is kunnen komen tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel en, naar 's hofs in cassatie onbestreden oordeel, hij daartegen al zijn standpunten naar voren heeft kunnen brengen en niet is gesteld of gebleken op welke wijze hij door het voornoemde gebrek aan het exploot van betekening is benadeeld.”n
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118, rov. 3.5.3.
En in het hiervoor genoemde arrest […] / […] – waarin uitgangspunt was dat het appeldagvaardingsexploot geïntimeerde ( […] ) zelfs nimmer had bereikt – is overwogen:
“Het hof heeft op de voet van deze bepalingen [art. 122 jo 353 Rv] geoordeeld dat […] – die in hoger beroep na bij verstek te zijn veroordeeld daartegen in verzet is gekomen en zich op de nietigheid van de appeldagvaarding heeft beroepen – door het gebrek in de appeldagvaarding niet is bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren en derhalve niet onredelijk in zijn belangen is geschaad, en om die reden het beroep van […] op de nietigheid van de appeldagvaarding verworpen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in het licht van het door […] aangevoerde belang dat een partij die niet tijdig en op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat haar betreft die mogelijkheid niet meer bestaat. Dat belang is in het licht van de hiervoor weergegeven wettelijke regeling onvoldoende zwaarwegend tegenover het belang dat het geschil, ondanks een aan de appeldagvaarding klevend gebrek dat nietigheid meebrengt, aan een inhoudelijke beoordeling door de appelrechter kan worden onderworpen indien de verweerder – alsnog – in hoger beroep verschijnt en door dat gebrek (voor het overige) niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin aannemelijk is dat de appeldagvaarding als gevolg van het gebrek de verweerder niet heeft bereikt.”n
HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2499, NJ 2007/409 ( […] / […] ), rov. 3.4. Vgl. ook HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2005/224, rov. 3.4.3, m.b.t. het verwante geval van het herstel van de vermelding van een onjuiste partij in de appeldagvaarding.
3.22Deze lijn ontmoet in de literatuur geen wezenlijke kritiek.n
Vgl. de hiervoor in voetnoten 33 en 36 genoemde vindplaatsen.
Deze lijn is ook in overeenstemming met de rechtspraak over verschoonbare termijnoverschrijding, die eveneens erop neerkomt dat onder omstandigheden het recht op toegang tot de rechter zwaarder weegt dan het belang om binnen de termijn zekerheid te hebben over het ingesteld zijn van het rechtsmiddel.nZie daarover bijvoorbeeld mijn conclusie in zaak 22/02763, ECLI:NL:PHR:2022:1179, onder 3.10, met vermelding van rechtspraak. In die conclusie worden nog meer voorbeelden genoemd van gevallen waarin de wederpartij pas geruime tijd na het einde van de termijn van het ingesteld zijn van het rechtsmiddel op de hoogte raakt.
Het tijdsverloop kan uiteraard wel tot een aantasting van het verdedigingsbelang leiden, zoals de hiervoor geciteerde overwegingen duidelijk maken.n
Zie ook Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 122 Rv, aant. 3 (J.W. Westenberg, publicatiedatum 21-12-2021), waar als voorbeeld wordt genoemd het kwijtraken van bewijsmiddelen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 122 Rv, aant. 4 (T.F.E. Tjong Tjin Tai, actueel t/m 01-09-2016), met als voorbeeld dat de wederpartij erop had vertrouwd dat was berust en op die basis onomkeerbare verplichtingen was aangegaan, en F.H.J. Hovens, noot bij het arrest […] / […] , JBPr 2008/4, onder 6, die onder meer het geval noemt dat bepaalde verweren niet meer kunnen worden gevoerd.
Dat dit het geval is, is echter niet hetgeen het verweer van [de erfgenamen] in deze zaak inhoudt – daarover hebben zij niets aangevoerdnZie opnieuw de hiervoor in voetnoot 19 genoemde passages in de stukken.
– of waarop het oordeel van het hof berust.Slotsom
Uit het voorgaande volgt dat ook de tweede klacht van het middel gegrond is. Uit het voorgaande volgt voorts dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat er geen grond is om de appeldagvaarding nietig te verklaren. De door het hof aangenomen nietigheid – waarvan het bestaan in cassatie uitgangspunt moet zijn – is door de verschijning van [de erfgenamen] bij het hof gedekt. Niet blijkt dat zij door het gebrek onredelijk in hun belangen zijn geschaad als bedoeld in art. 122 lid 1 Rv. Het arrest van het hof valt dus te vernietigen en het ex art. 122 lid 1 jo 353 lid 1 Rv gedane beroep op nietigheid van de appeldagvaarding ongegrond te verklaren.
Het ligt denk ik in de rede dat de zaak wordt verwezen naar een ander hof, maar ik zou me kunnen voorstellen dat partijen er de voorkeur aan geven dat de zaak wordt teruggewezen naar hetzelfde hof, nu dat nog geen inhoudelijk oordeel over de zaak heeft gegeven.
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof, tot het alsnog ongegrond verklaren van het beroep op nietigheid van de appeldagvaarding en tot verwijzing van de zaak voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
