1.1Bij arrest van 15 december 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling van de zaak gelast voor 9 maart 2021. De inhoud van dat arrest wordt hier overgenomen. [appellant] heeft het hof op 12 januari 2021 bericht dat partijen afzien van die mondelinge behandeling.

1.2Vervolgens is op 12 januari 2021 aan [appellant] zes weken uitstel verleend voor het nemen van de memorie van grieven. Op de rol van 23 februari 2021 is een nader uitstel van vier weken verleend en is de zaak verwezen naar de rol van 23 maart 2021 voor het nemen van de memorie van grieven (ambtshalve peremptoir).

1.3 [appellant] heeft op de rol van 23 maart 2021 een nader uitstel van zes weken gevraagd in verband met schikkingsonderhandelingen. De rolraadsheer heeft dit uitstel verleend, zodat de zaak is verwezen naar de rol van 4 mei 2021 voor het nemen van de memorie van grieven, ambtshalve peremptoir. Daarbij is in het roljournaal aangetekend dat de zaak op 4 mei 2021 niet nogmaals zal worden aangehouden.

1.4 [appellant] heeft op de rol van 4 mei 2021 geen memorie van grieven genomen. Wel heeft [appellant] op deze datum een akte genomen, inhoudende een provisionele vordering op grond van art. 223 Rv.

1.5Op de rol van 4 mei 2021 is ambtshalve akte van niet dienen verleend aan [geïntimeerde] , omdat [appellant] geen memorie van grieven heeft genomen. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 7 mei 2021 verzocht om deze beslissing terug te draaien. Bij rolbeschikking van 11 mei 2021 heeft de rolraadsheer dit verzoek afgewezen. De inhoud van die rolbeschikking wordt hier overgenomen.

1.7 [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid op grond van art. 2.19 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven incidenteel hoger beroep in te stellen (Lpr, 11e versie).

1.8Partijen hebben arrest gevraagd en [geïntimeerde] heeft hiervoor de stukken aan het hof gegeven.

2.1In art. 133 lid 4 Rv is bepaald dat indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. Op grond van art. 353 Rv is deze bepaling ook in hoger beroep van toepassing. In art. 1.8 Lpr is bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd, tenzij uit dit reglement anders voortvloeit.

2.2De reguliere uitstelmogelijkheden voor het nemen van de memorie van grieven (zes plus vier weken; art. 2.15 en 2.16 Lpr) waren voor [appellant] reeds op 23 maart 2021 verstreken. Niettemin is aan hem een nader uitstel van zes weken gegeven tot 4 mei 2021, ambtshalve peremptoir. Daarbij is uitdrukkelijk aangetekend dat verder uitstel niet zou worden verleend. In plaats van de memorie van grieven te nemen, heeft [appellant] op de rol van 4 mei 2021 een incident opgeworpen in de vorm van een provisionele vordering.

2.3Het hof overweegt dat de goede procesorde meebrengt dat op de roldatum waartegen ambtshalve peremptoirstelling heeft plaatsgevonden, van grieven behoort te worden gediend. Dat is niet anders indien op die roldatum een in de wet geregeld incident wordt opgeworpen, ook al wordt op een dergelijke vordering vaak beslist voordat in de hoofdzaak wordt beslist. De hoofdzaak wordt door die incidentele vordering niet geschorst, zodat een peremptoirstelling daardoor niet vervalt (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5664).

2.4Er bestaat niet zonder meer aanspraak op een voorafgaande behandeling en beoordeling van een incidentele vordering. Ook voor de provisionele vordering ontbreekt een bijzondere wettelijke regel die daartoe dwingt. Daarom geldt de maatstaf van art. 209 Rv dat op een incidentele vordering eerst en vooraf wordt beslist indien de zaak dat meebrengt. Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.

2.5Het gaat in dit geschil om twee broers die op 21 augustus 2002 gezamenlijk eigenaar zijn geworden van een winkelpand op het adres [adres] in [woonplaats1] . Het pand is gekocht voor € 260.000,-. [geïntimeerde] heeft voor die aankoop € 68.000,- betaald. [appellant] heeft voor de rest van de koopsom en de bijkomende kosten op zijn naam een hypotheek afgesloten van € 218.000,-. Sinds 31 mei 2011 wordt het pand verhuurd voor € 2.083,- per maand. [appellant] beheert het pand en hij incasseert ook de huur.

2.6 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij recht heeft op de helft van de vruchten die het winkelpand oplevert. Op grond daarvan heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd plus veroordelingen van [appellant] tot betaling van € 23.825,50 en tot het doen van maandelijkse betalingen van € 395,38, met nevenvorderingen. Het verweer van [appellant] komt erop neer dat de berekeningen van [geïntimeerde] niet kloppen omdat daarin een aantal kosten ten onrechte niet zijn meegenomen. De uitkomst van de procedure in eerste aanleg is dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerde] vanaf 1 september 2019 recht heeft op de helft van de vruchten. Verder heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om € 23.825,50 aan [geïntimeerde] te betalen en iedere maand € 395,38 vanaf 1 september 2019, met nevenveroordelingen. [appellant] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten en alle veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.7In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] gevorderd dat de vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd en dat alle vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in beide instanties en tot terugbetaling van alles wat [appellant] heeft betaald op grond van de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen. In zijn akte van 4 mei 2021 heeft [appellant] de provisionele vorderingen geformuleerd dat (a) [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 5.500,-, en (2) dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.000,- per maand. Aan de vordering onder (a) heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat er een achterstand is ontstaan in de betalingen aan de bank (het hof begrijpt: de bank waar [appellant] de in 3.5 genoemde hypothecaire lening heeft afgesloten) en dat [geïntimeerde] – omdat hij executoriaal derdenbeslag heeft gelegd onder de huurder van het winkelpand – verantwoordelijk is voor het aanzuiveren van die achterstand. Aan de vordering onder (b) heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] € 1.000,- per maand dient te betalen ter dekking van de vaste maandelijkse kosten van het pand dat partijen gezamenlijk in eigendom hebben.

2.8Het hof overweegt dat een provisionele eis op grond van art. 223 Rv gericht kan zijn op toewijzing van wat in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte daarvan. Hierbij geldt als voorwaarde dat de provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv). Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan. [appellant] vordert in de hoofdzaak immers dat alle vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in beide instanties en tot terugbetaling van alles wat [appellant] heeft betaald op grond van de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen. In eerste aanleg heeft [appellant] zelf geen vordering (in reconventie) ingesteld. In hoger beroep krijgt hij daar de gelegenheid niet meer voor, omdat de wet dit verbiedt (art. 353 lid 1 Rv).

2.9Tegen de achtergrond van de maatstaf die in 2.4 is uiteengezet, verbindt het hof aan het voorgaande de conclusie dat de zaak niet meebrengt dat eerst en vooraf dient te worden beslist op de incidentele vordering. Aangezien het duidelijk is dat de provisionele vordering van [appellant] niet toewijsbaar is, zou een voorafgaande behandeling en beslissing van het incident niet in het belang zijn van een doelmatige procesvoering, noch in het belang van partijen.

2.10Nu op het incident niet eerst en vooraf zal worden beslist, is de vraag aan de orde of de akte van niet dienen wordt gehandhaafd. Het hof overweegt dat een (nader) uitstelverzoek dat voldoet aan art. 2.17 Lpr niet is ingediend. De akte van [appellant] van 4 mei 2021, houdende een provisionele vordering, is inhoudelijk niet (ook) aan te merken als een memorie van grieven. De rolraadsheer heeft dan ook met juistheid beslist dat het recht van [appellant] is vervallen om de memorie van grieven te nemen. In de stelling van [appellant] dat het tot zijn faillissement zal leiden wanneer hij niet in staat wordt gesteld alsnog de memorie van grieven te nemen, ziet het hof geen aanleiding voor een andersluidende beslissing. Het hof handhaaft dan ook de hiervoor onder 1.5 genomen beslissing.

2.11Zijn advocaat heeft namens [appellant] aangevoerd dat uit de rechtspraak volgt dat ook na het verlenen van een akte van niet dienen het recht op pleidooi blijft bestaan voor zover de zaak buiten de grieven om toch kan worden behandeld. Het gaat in deze zaak over de verdeling van kosten en opbrengsten van een bedrijfspand dat partijen gezamenlijk in eigendom hebben dat sinds de aankoop in 2002 wordt verhuurd. Het indienen van de grieven zou uitsluitend bestaan uit het aanleveren van bewijsstukken van baten en lasten vanaf 2002, zodat het nemen van de memorie van grieven nauwelijks van invloed is op het vervolg van de zaak, aldus tot zover [appellant] .

2.12Het hof overweegt dat art. 134 Rv (waarin het recht op pleidooi was verankerd) is vervallen met ingang van1 oktober 2019. Een redelijke uitleg brengt mee dat het pleidooiverzoek van [appellant] wordt aangemerkt als een verzoek tot het houden van een mondelinge behandeling. Art. 87 lid 8 Rv bepaalt dat wanneer geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, de rechter aan partijen desverlangd gelegenheid biedt hun standpunt mondeling uiteen te zetten, vóórdat hij over de zaak beslist.

2.13 [appellant] heeft de hem gegeven termijnen voor het nemen van een conclusie van eis laten verlopen. In beginsel dient dat te resulteren in een niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] in zijn hoger beroep. Aangezien een mondelinge behandeling niet een conclusie van eis kan vervangen en daarmee het gebrek kan helen, bestaat dan in beginsel geen grond voor honorering van een verzoek om een mondelinge behandeling.

2.14Het is niet gebleken van bijzondere omstandigheden om in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken. [appellant] heeft aangevoerd dat een behandeling van de zaak in hoger beroep ook buiten grieven om kan, omdat het in hoger beroep zal gaan om het aanleveren van nadere stukken met betrekking de kosten en baten van het pand sinds 2002. [appellant] miskent daarmee dat ook dergelijke stukken en de nadere stellingen die in verband daarmee betrokken worden, onderdeel behoren te zijn van een conclusie van eis. Een situatie waarin het debat in hoger beroep kan worden gevoerd zonder een conclusie van eis, doet zich dan ook niet voor.

2.15 [appellant] heeft verder niet aangevoerd dat hij geen tijd had om een conclusie van eis voor te bereiden omdat partijen al die tijd in onderhandeling waren. Het is ook niet aannemelijk dat het [appellant] aan tijd heeft ontbroken, aangezien zijnerzijds wel een (uitgebreid) provisioneel verzoek kon worden voorbereid. Voor zover [appellant] door het indienen van een provisioneel verzoek en een pleidooiverzoek heeft getracht extra tijd te verkrijgen voor het voorbereiden van zijn conclusie van eis, acht het hof dat in strijd met een goede procesorde. Het hof handhaaft dan ook de hiervoor onder 1.6 genomen beslissing.

29 april 2020 in strijd is met rechtsregels van openbare orde. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] (salaris advocaat: ½ punt in tarief II).

- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op € 557,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 332,- aan verschotten;