2.1 [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 maart 1999 bij (de rechtsvoorganger van) Binckbank in dienst getreden en laatstelijk werkzaam geweest in de functie van Database Architect tegen een salaris van € 7.400,79 bruto per maand exclusief vakantiegeld en andere emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is geen einddatum opgenomen.

2.2Bij brief van 12 februari 2020 heeft Binckbank [appellant] bericht dat zijn functie vanwege reorganisatie is komen te vervallen, er geen andere, passende functie voorhanden is en is hem ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst (hierna: vso) aangeboden.

2.3De vso is gebaseerd op een met de ondernemingsraad van Binckbank afgestemd sociaal plan van 23 augustus 2019 (hierna: het sociaal plan). Daarin staat, voor zover hier van belang:

2.4 Ontslagvergunning

3.1 Beëindigingsvergoeding

2.4De AOW-leeftijd van [appellant] is 66 jaar en vier maanden.

2.5In het pensioenreglement van Binckbank vanaf 1 januari 2020 staat 68 jaar als pensioendatum vermeld.

2.6Op 19 februari 2020 heeft [appellant] in overleg met zijn juridisch adviseur uitstel gevraagd voor het tekenen van de vso, welk verzoek door Binckbank is afgewezen.

2.7Bij e-mailbericht van 21 februari 2020 heeft Binckbank [appellant] erop gewezen dat als hij niet (tijdig) instemt met de vso het voorstel komt te vervallen en de bank de ontslagaanvraag bij het UWV zal voortzetten in welk geval het dienstverband eerder zal eindigen met slechts een transitievergoeding.

2.8Diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Binckbank en [appellant] , waarin zijn bezwaar tegen de maximering van de beëindigingsvergoeding is besproken en [appellant] is gewezen op de mogelijkheid om gelijktijdig met het ondertekenen van de vso bezwaar te maken bij de geschillencommissie.

2.9Op 25 februari 2020 heeft [appellant] de vso met Binckbank ondertekend inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2020 eindigde onder toekenning van een beëindigingsvergoeding van € 142.245,00 bruto plus tekenbonus van één bruto maandsalaris.

2.10In de vso is verder, voor zover hier van belang, bepaald:

1. Partijen komen overeen dat het Sociaal Plan van toepassing is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen de Partijen. Dit betekent dat Partijen de rechten en plichten hebben zoals uiteengezet in het Sociaal Plan, een en ander zoals verder uiteengezet in deze overeenkomst. (…)

12. Werknemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst uitdrukkelijk geen aanspraak te maken op enige andere vergoeding, aanvullende regeling of betaling in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, anders dan de in artikel 11 genoemde Ontslagvergoeding, andere vergoedingen krachtens deze overeenkomst en vergoedingen op grond van het Sociaal Plan. (…)

26. Deze vaststellingsovereenkomst (en derhalve niet het Sociaal Plan) is leidend ten aanzien van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen. (…)

31. Alles is tussen Partijen besproken, onderhandeld en afgerond en er zijn geen zaken die Partijen, al dan niet door een van hen in de onderhandelingen betrokken, willen uitsluiten van deze overeenkomst. Als zodanig verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting, behalve voor zover dit betrekking heeft op de naleving van de rechten en verplichtingen die in deze overeenkomst zijn vastgelegd.’

2.11 [appellant] heeft zich, op de dag dat hij de vso heeft getekend, met een beroep op de hardheidsclausule in het sociaal plan gewend tot de geschillencommissie stellende dat hij door toepassing van de maximering van de beëindigingsvergoeding in een onbillijke situatie terecht zal komen. Bij de opgave van de verhinderdata voor de hoorzitting heeft [appellant] ingevuld dat hij van 2 tot en met 15 maart 2020 in verband met vakantie afwezig was.

2.12Op 27 februari 2020 heeft Binckbank [appellant] bericht dat de geschillencommissie een verkorte behandeltermijn hanteerde en de zaak uiterlijk op 9 maart 2020 schriftelijk zou afdoen in verband met het verstrijken van de bedenktermijn van de vso.

2.13Op 4 maart 2020 heeft [appellant] zijn klacht bij de geschillencommissie ingetrokken en op 10 maart 2020 is de vso (met het verlopen van de bedenktermijn) onherroepelijk geworden.

2.14Binckbank heeft bij het einde van het dienstverband totaal een bedrag van € 149.645,79 bruto aan beëindigingsvergoeding inclusief tekenbonus aan [appellant] betaald.

2.15Bij brief van zijn advocaat van 26 maart 2020 heeft [appellant] de nietigheid ingeroepen van artikel 3.1 van het Sociaal Plan, aanspraak gemaakt op een aanvullende ontslagvergoeding en Binckbank geschreven:

2.16In reactie hierop heeft de advocaat van Binckbank op 16 april 2020 [appellant] bericht dat hij geen recht heeft op een aanvullende ontslagvergoeding.

3.1In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd – na wijziging van eis – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

• te verklaren voor recht dat het beding ter finale kwijting zoals opgenomen in artikel 31 van de vso, voor zover deze ziet op de aftoppingsregeling, een nietige bepaling is, althans dat Binckbank zich hierop niet kan beroepen;

• te verklaren voor recht dat de aftopping van de beëindigingsvergoeding zoals opgenomen in artikel 11 van de vso jo. artikel 3.1 van het sociaal plan een nietige bepaling is, althans dat Binckbank zich hierop niet kan beroepen;

• Binckbank te veroordelen tot betaling van een vergoeding van primair € 308.197,50 bruto, subsidiair € 189.660,00 bruto, één en ander met veroordeling van Binckbank in de kosten van de procedure.

Binckbank heeft verweer gevoerd.

3.2De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat Binckbank niet het vertrouwen heeft kunnen hebben of redelijkerwijs mogen hebben dat [appellant] , door ondertekening van de vso, zonder meer bereid was om afstand te doen van het meerdere dat hij nu in deze procedure vordert. Met betrekking tot het verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake is van een legitiem doel waarbij de toepassing van de maximeringsregeling passend en noodzakelijk was. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat het onderscheid naar leeftijd dat het sociaal plan maakt objectief gerechtvaardigd is, zodat het beroep van [appellant] op verboden onderscheid wegens leeftijd geen doel treft en de vorderingen zijn afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven in principaal appel en Binckbank met haar grief in voorwaardelijk incidenteel appel op.

3.3De grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] heeft gesteld dat geen sprake is van een objectief gerechtvaardigd onderscheid door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. [appellant] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat niet de AOW-leeftijd als eindleeftijd voor de arbeidsovereenkomst geldt, maar de pensioenleeftijd uit het pensioenreglement (68 jaar). Met de aftopping wordt er geen rekening mee gehouden dat de pensioenleeftijd van [appellant] 68 jaar is, waardoor hij loon en pensioenopbouw misloopt vanaf de einddatum van zijn arbeidsovereenkomst (1 oktober 2020). Niet kan worden beoordeeld of de besparing door de aftoppingsregeling opweegt tegen het nadeel dat [appellant] ondervindt van de aftopping en dat aan hem een onevenredig groot deel van de beschikbare middelen wordt toegekend. Een vergelijking met de transitievergoeding teneinde de aftopping als middel te rechtvaardigen is oneigenlijk. [appellant] is de enige werknemer waarvan de beëindigingsvergoeding is afgetopt. Binckbank heeft verweer gevoerd.

3.4Het hof oordeelt als volgt. In deze zaak is de vraag aan de orde of de aftoppingsregeling in het sociaal plan van Binckbank leidt tot verboden onderscheid op grond van artikel 3 aanhef en onder c van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBL). In artikel 3.1 van het sociaal plan is opgenomen dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de werknemer recht zal hebben op een beëindigingsvergoeding conform de Kantonrechtersformule zoals die onmiddellijk voorafgaand aan juli 2015 gold. De beëindigingsvergoeding wordt daarbij gemaximeerd, waardoor deze nooit meer zal bedragen dan het inkomen dat de werknemer verdiend zou hebben als hij tot de voor hem geldende AOW-leeftijd was blijven werken (uitgaande van het laatst verdiende bruto maandsalaris). Er is daarmee sprake van een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, en derhalve van directe discriminatie zoals bedoeld in de WGBL. Volgens artikel 7 lid 1 onder c WGBL geldt het verbod van onderscheid evenwel niet indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) vloeit voort dat de nationale rechter bij de beoordeling of een maatregel passend en noodzakelijk is, in redelijkheid de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen.

3.5Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt dat de aftoppingsregeling niet met de representatieve vakbonden is overeengekomen, maar met de ondernemingsraad. Ten aanzien van de passendheid van de regeling uit het sociaal plan oordeelde het HvJ EU in de zaak Odar/Baxter (HvJ EU 6 december 2012, JAR 2013/19) met betrekking tot een met de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan dat die regeling ‘niet onredelijk’ lijkt en ‘niet kennelijk ongeschikt’ is ter bereiking van legitieme doelstellingen. Het HvJ EU toetste derhalve terughoudend, welke toets ook het hof zal aanleggen.

3.6Met betrekking tot het legitieme doel heeft te gelden dat de in het sociaal plan opgenomen regelingen ten doel hebben de nadelige materiele en immateriële gevolgen voor de door de reorganisatie getroffen werknemers te verzachten. Binckbank wil met de aftopping van de beëindigingsvergoeding er voor zorgen dat de beschikbare middelen in het kader van de reorganisatie worden verdeeld onder alle bij de reorganisatie betrokken werknemers en de middelen dus niet vrijwel geheel ten goede komen aan oudere werknemers. Bovendien hoeft een werknemer er bij ontslag niet op vooruit gaan ten aanzien van de situatie waarin zijn arbeidsovereenkomst op de AOW-gerechtigde leeftijd was geëindigd. Het voorgaande vormt in beginsel een legitiem doel. Vervolgens moet beoordeeld worden of de aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel.

3.7Wat de passendheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel ‘niet onredelijk’ lijkt en ‘niet kennelijk ongeschikt’ is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken (HvJ EU 6 december 2012, JAR 2013/19 (Odar/Baxter). In dat verband geldt dat eenvoudige algemene verklaringen van de werkgever ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, niet volstaan om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van het beginsel van non-discriminatie kan rechtvaardigen, evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel (HvJ EU 5 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern).

3.8Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel ‘verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde legitieme doelen’ en ‘op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken’, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HR 13 juli 2012, JAR 2012/209 (Van de Pol/KLM).

3.9Het hof oordeelt omtrent de passendheid en de noodzakelijkheid als volgt. In artikel 3.1 van het sociaal plan is opgenomen dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de werknemer recht zal hebben op een beëindigingsvergoeding conform de Kantonrechtersformule zoals die onmiddellijk voorafgaand aan juli 2015 gold. De beëindigingsvergoeding wordt daarbij gemaximeerd waardoor deze nooit meer zal bedragen dan het inkomen dat de werknemer verdiend zou hebben als hij tot de voor hem geldende AOW-leeftijd was blijven werken (uitgaande van het laatst verdiende bruto maandsalaris). Vraag is derhalve of de aftopping op AOW-leeftijd passend en noodzakelijk is. Geplaatst in het stelsel van het ontslagrecht heeft te gelden dat artikel 7:671 lid 1 sub g BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:669 lid 4 BW. In laatstgenoemd artikellid is vastgelegd dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer kan opzeggen op of na het bereiken van de overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd. Met de pensioengerechtigde leeftijd wordt de AOW-leeftijd bedoeld, of een andere pensioengerechtigde leeftijd, waarbij de regering voor de toepassing van een lagere pensioenleeftijd dan de AOW-leeftijd nadrukkelijk heeft gewezen op de WGBL. Hieruit kan worden afgeleid dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de AOW-leeftijd wettelijk is toegestaan. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde eerder al dat een AOW-aftopping objectief gerechtvaardigd was (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2016, PJ 2016/48), evenals Rechtbank Amsterdam 21 januari 2020, PJ 2020/25. Ook Vas Nunes (Gelijke behandeling in arbeid, BJu 2018, p. 819) schrijft dat over het algemeen aftopping van de ontslagvergoeding tot een bedrag gelijk aan het inkomensverlies tot de AOW-leeftijd geoorloofd is. Immers, wanneer de werknemer niet zou zijn ontslagen, had de werkgever de arbeidsovereenkomst op de AOW-datum zonder beperking of vergoeding op kunnen zeggen. Alleen aftopping op basis van een eerdere datum zal een sociaal plan in de risicozone plaatsen, aldus Vas Nunes.

3.10De maximering van de beëindigingsvergoeding voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt, gaat niet verder dan noodzakelijk is. De maximering maakt niet op excessieve wijze inbreuk op de legitieme belangen van personen aan wie op grond daarvan een lagere beëindigingsvergoeding toekomt. De wetgever heeft bij de totstandkoming van het stelsel van het ontslagrecht de belangen van de diverse te onderscheiden groepen (werkgevers, oudere werknemers, jongere werknemers) tegen elkaar afgewogen. De uitkomst daarvan is dat een arbeidsovereenkomst zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever moet kunnen eindigen op het moment dat de werknemer de AOW-leeftijd heeft bereikt. Daarbij is van belang dat deze werknemer, ter compensatie van het wegvallen van zijn inkomen uit arbeid, in het algemeen aanspraak kan maken op een AOW-uitkering, die in voorkomend geval wordt aangevuld met een in dienstverband opgebouwde pensioenuitkering.

3.11Hierbij dient het hof ook de (geoorloofdheid van) de aftoppingsregeling in de bredere regelingscontext van het sociaal plan als geheel te beoordelen. Op grond van het sociaal plan blijft [appellant] op hetzelfde inkomensniveau als ware hij bij Binckbank tot aan zijn AOW-leeftijd in dienst gebleven. Bij de aftopping wordt geen rekening gehouden met enige inkomsten die een werknemer zou hebben, zoals een WW-uitkering of inkomsten uit een ander dienstverband. [appellant] ontvangt bij aftopping van de beëindigingsvergoeding ruim twee keer zo veel vergoeding dan hij zou ontvangen op basis van de wettelijke transitievergoeding. [appellant] wordt met de beëindigingsvergoeding voldoende gecompenseerd voor eventuele pensioenschade. In het sociaal plan is daarnaast een oriëntatiefase van drie maanden, met vanaf de tweede maand vrijstelling van werk opgenomen, wordt rekening gehouden met de geldende opzegtermijn, volgt een vergoeding voor outplacement met een maximum van € 3.000,00 (incl. btw) en een tekenbonus ter hoogte van een bruto maandsalaris. Aldus is sprake van een uitgebalanceerd en billijk geheel aan maatregelen, waarvan geenszins gezegd kan worden dat oudere werknemers hierdoor onevenredig hard worden getroffen.

3.12Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat de aftoppingsregeling in het sociaal plan van Binckbank niet kennelijk ongeschikt is om de door Binckbank nagestreefde legitieme doelen te bereiken en niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die doelen. De aftoppingsregeling doet niet op excessieve wijze afbreuk aan de belangen van de werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken.

3.13 [appellant] heeft nog gesteld dat hij de enige werknemer is waarvan de beëindigingsvergoeding is afgetopt. Met een sociaal plan verdraagt zich echter niet dat de werkgever, dan wel de rechter, in individuele gevallen moet toetsen of van het sociaal plan moet worden afgeweken. In de rechtspraak van het HvJ EU wordt het belang van praktische uitvoerbaarheid erkend. In de zaak Toftgaard (HvJ EU 26 september 2013, zaak C 546/11, ECLI:EU:C:2013:603, NJ 2014/19) heeft het HvJ EU hieromtrent overwogen:

3.14Slotsom is dat de grieven in principaal appel falen, zodat aan behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel niet wordt toegekomen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel.