Voor alle opdrachten met een geraamde waarde boven de Europese aanbestedingsdrempel, behoudens bij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, dient de procedure te worden gestart met een aankondiging van een opdracht. De bepalingen met betrekking tot de bekendmaking van een voorgenomen overheidsopdracht vormen in een zekere zin de ruggengraat van het aanbestedingsrecht.
Met de bekendmaking informeert de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de markt dat hij voornemens is een opdracht te verstrekken. De vraag van de aanbestedende dienst naar de markt wordt daarmee transparant gemaakt. Transparantie vormt – naast objectiviteit en non-discriminatie – een van de cruciale pijlers van het aanbestedingsrecht.1 Voor onderhandelingsprocedures zonder aankondiging en opdrachten (evenals voor concessieovereenkomsten) met een geraamde waarde onder de drempel geldt geen verplichting tot het doen van een aankondiging, tenzij er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.2In dergelijke gevallen zal een passende mate van openbaarheid in acht moeten worden genomen.
De aankondiging van een overheidsopdracht bevat als startpunt van de aanbesteding veel informatie over de opdracht. In de aankondiging zijn de selectie- en gunningscriteria en de weging van die criteria vermeld. Ook de globale omvang van de opdracht dient bekend te worden gemaakt.3 In het Europese aanbestedingsrecht is het achterwege laten van een aankondiging van een opdracht een schending van een wezenlijk procedurevoorschrift. Een dergelijke schending vormt een grond voor een vordering tot vernietiging van de gesloten overeenkomst.4Ook zal de rechter kunnen ingrijpen indien de aankondiging weliswaar is gepubliceerd, maar zodanige onvolkomenheden bevat – anders dan kennelijke verschrijvingen – dat de eerlijke mededinging hierdoor wordt verstoord. Aanbestedingsrechtelijk zou men op basis van het proportionaliteitsbeginsel kunnen aannemen dat het hierbij om voor de aanbesteding wezenlijke tekortkomingen in de bekendmaking gaat.
In het UNIX-arrest lijkt het Hof van Justitie evenwel een formeler standpunt in te nemen.5 De namens de aanbestedende dienst of optredende organisatie had in deze zaak verzuimd in de bekendmaking te vermelden welke personen de opening van de inschrijvingen zouden mogen bijwonen. Deze omissie lijkt op het eerste oog geen wezenlijke invloed te hebben gehad op de eerlijke marktwerking, noch lijkt het van een zodanige aard te zijn dat marktpartijen deze omissie niet met een simpel verzoek om nadere inlichtingen hadden kunnen herstellen. Het is echter wel strijdig met de transparantieverplichtingen zoals deze bevestigd zijn in het arrest Succhi di Frutta.6 Er dient daarom vanuit te worden gegaan dat onvolkomenheden in een aankondiging, behoudens kennelijke verschrijvingen of omissies van ondergeschikte aard, een voldoende grond voor het honoreren van een vordering tot ‘ongeldigverklaring’ van de aanbesteding kan opleveren. Het is aanbestedende diensten vanzelfsprekend toegestaan gedane aankondigingen na het ontdekken van onvolkomenheden, te corrigeren, mits zij er voor zorgen dat deze correcties alle belanghebbenden bereiken.7Rechtstreeks en volledige toegang
Indien een aanbestedende dienst aan alle belanghebbende marktpartijen rechtstreekse en volledige toegang door middel van elektronische hulpmiddelen (bijvoorbeeld via TenderNed) tot de aanbestedingsdocumenten verleent, mag de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.72 Aw een termijnverkorting van vijf dagen toepassen.
1 HvJ EG van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta, Jur. 2004, p. I-3801, r.o. 111.
2 HvJ EG van 13 november 2007, zaak C-507/03, Commissie/Ierland (An Post), Jur. 2007, p. I-9777, r.o. 29; HvJ EG van29 november 2007, zaak C-119/06, Commissie/Italië (ambulancediensten), Jur. 2007, p. I-168, r.o. 63; HvJ EG van 21 februari 2008, zaak C-412/04, Commissie/Italië (verplichtingen onder de drempel), Jur. 2008, p. I-619, r.o. 65-66 en HvJ EU van 10 maart 2011, zaak C-274/09, Privater Rettungsdienst, Jur. 2011, p. I-1335, r.o. 49.
3 HvJ EG van 11 oktober 2007, zaak C-241/06,Lämmerzahl/Bremen, Jur. 2007, p. I-8415, r.o. 42.
4 Artikel 4.15, eerste lid, onder a, Aw.
5 HvJ EG van 24 januari 1995, zaak C-359/93, Commissie/Nederland (UNIX), Jur. 1995, p. I-157.
6 HvJ EG van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta, Jur. 2004, p. I-3801, r.o. 111.
7 Artikel 2.67 Aw.
8 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 15 januari 2013, Vercas Aruba/Land Aruba, ECLI:NL:OGHACMB:2013: BZ1069, r.o. 4.7.
