De opschortende termijn begint te lopen op de dag na het verzenden van de mededeling van de gunningsbeslissing (met een deugdelijke motivering daarvan) aan alle betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden, stelt de wetgever in artikel 2.127, tweede lid, Aw. De opschortende termijn wordt in de praktijk ook gebruikt voor het opvragen van bewijsstukken bij de winnende partij(en).
De formulering van artikel 2.127 Aw lijkt te impliceren dat gegadigden die bij de niet-openbare procedure, de procedure van de concurrentiegerichte dialoog, mededingingsprocedure met onderhandeling en de procedure van het innovatiepartnerschap in de selectiefase zijn uitgesloten, in de gunningsfase alsnog zouden kunnen opkomen tegen hun eerdere uitsluiting. Dat lijkt niet in overeenstemming met het ‘nuttig effect’ van de rechtsbeschermingsrichtlijnen, die gaan immers uit van snelheid en doeltreffendheid. Partijen mogen geen handelingen verrichten – of juist nalaten – die dit ‘nuttig effect’ doorkruisen. Daarom verdient het aanbeveling in complexe of procedures met grote financiële belangen ook in eerdere fases waarin beslissingen worden genomen over de deelname van marktpartijen, een expliciete wachttermijn in acht te nemen. Maken zij daar dan geen gebruik van, dan hebben zij hun recht op een bezwaar in een latere fase van de aanbestedingsprocedure verwerkt. Door het niet adequaat en zo vroegtijdig als mogelijk hun bezwaren te uiten, beperken zij immers de noodzakelijke snelheid en doeltreffendheid van de rechtsbescherming en daarmee het ‘nuttig effect’ van de rechtsbeschermingsrichtlijnen.2Dat maakt dat de rechter hun bezwaren als tardief (te laat) kan aanmerken.
Geen opschortende termijn noodzakelijk
De wetgever heeft in artikel 2.127, vierde lid, Aw bepaald dat er in drie gevallen geen opschortende termijn in acht behoeft te worden genomen:
de wet eist geen ex ante bekendmaking van de aankondiging via TenderNed;
er is sprake van slechts één (geldige) inschrijver en er zijn geen andere betrokken gegadigden; of
het gaat om opdrachten die verstrekt worden op grond van een eerder aangegane raamovereenkomst of op grond van een dynamisch aankoopsysteem.
Zoals blijkt uit deze tekst zijn alle vormen van overheidsopdrachten met een geraamde waarde boven de aanbestedingsdrempel aan de standstill-periode onderworpen. Niet anders kan worden geconstateerd dan dat de wetgever hier een kennelijke misslag heeft begaan.
In de memorie van toelichting stelt de wetgever dat het bepaalde in het vierde lid, onder a, in het bijzonder geldt voor opdrachten die onder de in die besluiten genoemde drempels vallen. Wanneer een opdracht een lagere waarde heeft dan de toepasselijke drempel, vereist dit wetsvoorstel geen voorafgaande bekendmaking. Ook de overige uitzonderingen bijvoorbeeld voor oorlogsmaterieel waarvoor een voorafgaande bekendmaking niet vereist is, leiden er toe dat de aanbestedende dienst een overeenkomst kan sluiten, zonder een opschortende termijn in acht te nemen’.4 De wetgever lijkt hier voorbij te gaan aan het feit dat voor opdrachten met een geraamde waarde onder de drempel de delen 2 en 3 van de Aanbestedingswet 2012 in hun geheel niet op dergelijke opdrachten van toepassing zijn. Dus ook niet de standstill-bepaling van artikel 2.127 Aw. Echter het gelijkheidsbeginsel en de precontractuele redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat inschrijvers ook bij opdrachten – van meer substantiële aard – onder de drempel een redelijke gelegenheid moet worden geboden tot een effectieve rechtsbescherming.5Dat geldt ook voor opdrachten voor de levering van oorlogsmaterieel. Daarvoor gelden de regels als neergelegd in de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied.
Motiveringsplicht
De Aanbestedingswet 2012 gaat er van uit dat de aanbestedende diensten iedere beslissing in een aanbestedingsprocedure (moet kunnen) motiveren. Dat vloeit voort uit het ‘comply or explain’-principe. Dat uitgangspunt lijkt vooral de Tweede Kamer te hebben voorgestaan. Die motiveringsplicht geldt des te meer bij de motiveringseisen die worden gesteld aan de afwijzingsbrieven naar de inschrijvers. Zo stelt artikel 2:130 Aw dat de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige beschrijving van de opschortende termijn.
In feite komt het er op neer dat indien de aanbestedende dienst een inschrijver aanmerkt als de economisch meest voordelige inschrijving, de andere inschrijvers dat niet zijn. Dat betekent dat aan deze afgewezen inschrijvers gemotiveerd duidelijk moet worden gemaakt dat zij op een objectieve en transparante wijze zijn beoordeeld. De afwijzingsbrieven moeten zodanig zijn gemotiveerd dat iedere afgewezen marktpartij zijn positie ten opzichte van de winnende partij moet kunnen beoordelen. Hij moet een voldoende inzicht krijgen of hij wel of niet een reële kans heeft bij een beroep op de rechter om de opdracht alsnog naar zich toe te halen.
Die motiveringsplicht luistert zelfs zo nauw dat de opschortende termijn pas begint te lopen, nadat een voldoende mate van transparantie door de aanbestedende dienst in acht is genomen. Het gaat daarbij om een transparante en heldere motivering.
De vraag daarbij is wat in concrete situaties ‘een voldoende mate van transparantie’ is. Wat voor de één voldoende is, hoeft dat voor de ander nog niet zo te zijn. Dat kan in het kader van de rechtsbescherming nog aanmerkelijke risico’s met zich brengen.
Niet gunnen bij voorlopige voorziening
Als een afgewezen marktpartij binnen de opschortende termijn een voorlopige voorziening aanvraagt, stelt artikel 2.131 Aw dat de aanbestedende dienst de opdracht niet mag gunnen voordat de voorzieningenrechter een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen. Uitgangspunt is dat het hierbij gaat om een verbod op gunnen, totdat de Alcateltermijn is verstreken of totdat de voorzieningenrechter in eerste instantie uitspraak heeft gedaan.
Een hoger beroep hoeft in beginsel derhalve niet te worden afgewacht. Als een aanbestedende dienst na een voor hem gunstig vonnis in eerste aanleg de opdracht definitief heeft gegund, dan heeft de aanbestedende dienst zich gehouden aan het bepaalde in artikel 2.130 Aw en dan doen de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aw zich niet meer voor. In dergelijke gevallen kan volgens het Hof Den Haag slechts nog in de overeenkomst worden ingegrepen, indien aannemelijk is dat de aanbestedende dienst met de verdere uitvoering van de overeenkomst misbruik van bevoegdheid maakt of anderszins onrechtmatig handelt ten opzichte van die marktpartij. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien de aanbestedende dienst de overeenkomst is aangegaan met een klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, waardoor reële kansen op gunning van de opdracht voor de inschrijver zijn gefrustreerd.6 In een ander hoger beroep van een kort geding waarbij de aanbestedende dienst na een gunstige beslissing in eerste instantie en hangende het hoger beroep de overeenkomst reeds aan was gegaan, oordeelde het Hof dat dan de vraag voor ligt ‘… of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien ZCN als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 […] Wira genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.’7 Het in hoger beroep alsnog kunnen aantasten van een genomen gunningsbeslissing, is door een uitspraak van de Hoge Raad ingeperkt. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest dat een ‘…als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels).’8 Een gunningsbeslissing kan na een uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste instantie alleen nog worden aangetast in de eerder door de Hoge Raad genoemde gevallen. Dat betekent dat er in beginsel geen ruimte is om een overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen op andere gronden. Uit rechtstatelijk oogpunt bezien is dit een onwenselijke situatie. De inschrijver heeft daarmee zijn recht op behandeling in tweede feitelijke instantie de facto verloren. Er zijn signalen dat de wetgever dit wil corrigeren.91 HvJ EG van 11 juni 2009, zaak C-327/09, Commissie/Frankrijk, Jur. 2009, p. I-102.
2 Hof Den Haag 21 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1893.
3 HvJ EG van 28 oktober 1999, zaak C-81/98, Alcatel Austria e.a., Jur. 1999, p.I-7671, r.o. 43.
4 Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 94.
5 Vzr. Noord-Nederland 7 november 2014, Gemeente Oldambt/Eurosalt, ECLI:NL:RBNNE:2014:5503, r.o. 4.6.
6 Hof Den Haag 27 november 2012, Staat/Facilicom, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708, r.o. 12.
7 Hof Den Haag 25 juni 2013, ZCN/BAR gemeenten, ECLI:NL:GHDHA:2013:2081, r.o. 3.
8 HR 18 november 2016, Xafax/Universiteit Utrecht, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. .3.7.3- 3.7.5.
9 Zie H.D. van Romburgh, ‘De rechtstatelijkheid in de knel? – Over beoordeling in twee instanties in het aanbestedingsrecht’, TBR 2019/123, p. 716- 720.
