De hoogte van een Arboboete wordt berekend aan de hand van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (Beleidsregel boeteoplegging). Die beleidsregel beschrijft de wijze waarop die boete moet worden berekend. Hiervoor is in de Beleidsregel boeteoplegging een vast stramien opgenomen. In het navolgende overzicht wordt stapsgewijs uitgelegd hoe de Arboboete wordt berekend. Daarnaast wordt aandacht geschonken aan een relevante rechtspraak die betrekking heeft op de hoogte van Arboboetes en in het bijzonder de evenredigheid van die boete. Tot slot wordt nog stilgestaan bij de verhouding tussen de Beleidsregel boeteoplegging en de algemene evenredigheidstoets als bedoeld in artikel 5:46, lid 2 Awb.
STAP 1: Bepalen boetenormbedrag
De berekening begint met een boetenormbedrag. De boetenormbedragen zijn in de beleidsregel onderverdeeld in zeven categorieën, variërend van € 340,– tot € 13.500,–. Tot welk boetenormbedrag een specifieke overtreding behoort, is vastgelegd in de Tarieflijst bestuurlijke boete Arbeidsomstandighedenwetgeving. Deze lijst is een bijlage van de Beleidsregel boeteoplegging. Afhankelijk van een aantal factoren wordt dat normbedrag vervolgens verhoogd en/of verlaagd.
STAP 2: Correctie naar bedrijfsgrootte
Na vaststelling van het betreffende normbedrag, wordt dat bedrag vervolgens naar bedrijfsgrootte gecorrigeerd. Dit volgt uit artikel 1, lid 8 van de beleidsregel. De correctie varieert van 10% tot 100% van het normbedrag en is afhankelijk van het aantal werknemers van het bedrijf. Bijvoorbeeld geldt voor bedrijven of instellingen met 10 tot 39 werknemers dat zij 30% moeten betalen van het normbedrag.
STAP 3: Verhogende omstandigheden
Een boete leidt in de eerste plaats tot verhoging als sprake is van recidive. Wanneer daarvan sprake is, bepaalt artikel 34, lid 5 Arbowet. Het komt erop neer dat sprake is van recidive als binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan een overtreding, een soortgelijke overtreding is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is.1In dat geval wordt de boete verdubbeld en bij herhaalde recidive of recidive van een zogenaamde ‘ernstige overtreding’ verdrievoudigd.
Verder bepaalt artikel 1, lid 8 Beleidsregel boeteoplegging dat bij arbeidsongevallen een aanzienlijk hogere boete wordt opgelegd. Bij een arbeidsongeval dat leidt tot de dood wordt het boetenormbedrag vermenigvuldigd met vijf. Bij blijvend letsel of een ziekenhuisopname wordt het boetenormbedrag vermenigvuldigd met vier. Tot slot is het vijfde lid van artikel 1 Beleidsregel boeteoplegging van belang. Daaruit volgt dat bij meerdere overtredingen van het Arbobesluit de boetebedragen bij elkaar moeten worden opgeteld. Cumulatie van boetes is op grond van de beleidsregel dus toegestaan, waarover hierna meer.
Daarnaast wordt in de tarieflijst nog een belangrijk onderscheid gemaakt tussen een zware overtreding (ZO), een overtreding met directe boete (ODB) en een overige overtreding (OO). Een ZO is een overtreding die doorgaans ernstig gevaar opleveren voor personen.2 Er is uitsluitend sprake van een ZO als is voldaan aan de omschrijving van de voetnoten uit de Tarieflijst. Ingevolge artikel 1, lid 10 Beleidsregel boeteoplegging wordt de boete dan verdubbeld. Is niet voldaan aan de omschrijving in de voetnoot, dan geldt de overtreding als een OO.3 In dat geval ontvangt de werkgever eerst een waarschuwing en kan dus niet direct een boete volgen. Het wekt echter onze bevreemding dat in veel gevallen de teksten in de voetnoten hooguit redactioneel verschillen, maar inhoudelijk niet afwijken van de desbetreffende norm in het Arbobesluit.4Die voetnoten lijken dan ook eerder een nadere toelichting op de betreffende norm. Kortom: bepaalde overtredingen leiden de facto altijd tot een verdubbelde boete.
In een beperkt aantal procedures is aangevoerd dat geen sprake was van een ZO omdat niet was voldaan aan de omschrijving in de voetnoot. Telkens stond de vraag ter discussie of de betreffende maatregel strekte ter bescherming van de betrokken werknemers, zoals de betreffende voetnoten vereisen. In 2014 had de Rechtbank Gelderland een dergelijk beroep nog gehonoreerd, omdat de maatregel naar haar oordeel strekte ter bescherming van het milieu en personen in het algemeen en niet strekte ter bescherming van de werknemers. Dat onder ‘personen’ alle personen vallen, en dus ook de betrokken werknemers, maakte dit niet anders, aldus de rechtbank.5 In 2015 werd hetzelfde beroep in een tweetal procedures afgewezen.6 Anders dan de Rechtbank Gelderland, hanteren de Afdeling en de Rechtbank Noord-Nederland een minder zwaar criterium.7Voor beide lezingen valt naar onze mening iets te zeggen. Enerzijds klinkt het ons vreemd in de oren dat bepaalde maatregelen uit het Arbobesluit strekken ter bescherming van het milieu of personen in het algemeen. De Arbowet beoogt immers arbeidsomstandigheden te waarborgen. Echter, wordt die redenering gevolgd, dan moet de consequentie worden geaccepteerd dat de boete van sommige overtredingen de facto altijd wordt verdubbeld. Als de Minister van SZW van mening is dat een overtreding van bepaalde Arbonormen zodanig ernstig is dat een hoger boete(norm)bedrag op zijn plaats zou zijn, had het op zijn weg gelegen om dat bedrag in de beleidsregel te verhogen. Daarbij wijzen wij er nog op dat de boetenormbedragen sinds 2013 ook al fors zijn verhoogd. Wij constateren dan ook dat het fenomeen ZO in sommige gevallen kan leiden tot (on)evenredigheidsperikelen.
STAP 4: Verlagende omstandigheden
Naast de zojuist besproken verhogende omstandigheden, voorziet de Beleidsregel boeteoplegging in een aantal factoren die (kunnen) leiden tot verlaging van de Arboboete. Deze factoren worden ook wel matigingsgronden genoemd. Over de matigingsgronden was vooral in 2015 een hoop te doen. Dit heeft er onder meer toe geleid dat de Minister van SZW de matigingsgronden korte tijd uit de beleidsregel heeft geschrapt. Een uitgebreide bespreking van de matigingsgronden, is dan ook op zijn plaats.
Zowel de oude beleidsregel (Beleidsregel 33)8als de in 2013 in werking getreden Beleidsregel boeteoplegging bevat een drietal gronden voor matiging.
Artikel 1, lid 11 Beleidsregel boeteoplegging (oud)
Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:
indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met eenderde;
indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog eenderde; en
indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.
Deze matigingsgronden konden alleen cumulatief tot verlaging van de boete leiden. Dit houdt in dat pas tot matiging kon worden overgegaan indien geheel was voldaan aan de (veelomvattende) opsomming van factoren in de eerste matigingsgrond. Daarnaast was toepassing van de tweede en derde matigingsgrond afhankelijk van de vraag of aan de voorafgaande matigingsgrond(en) geheel was voldaan.
Het was tot 6 mei 2015 vaste rechtspraak dat de Beleidsregel boeteoplegging niet onredelijk was. Op die datum brak de Afdeling met die vaste lijn.9 In die zaak stelde appellante de redelijkheid van de matigingsgronden uit de (oude) Beleidsregel 33 ter discussie. De Afdeling overwoog dat “anders dan voorheen”10 het cumulatieve karakter van de matigingsgronden onredelijk is. De Afdeling wijst erop dat cumulatieve toepassing er met regelmaat toe leidt dat de boete aan een werkgever die niet heeft voldaan aan de eerste matigingsgrond, maar wel voor een belangrijk deel daarvan en bovendien geheel of in belangrijke mate aan de tweede en/of derde matigingsgrond, in het geheel niet wordt gematigd. Aan deze werkgevers wordt dus dezelfde boete opgelegd als aan werkgevers die zich in het geheel niet hebben ingespannen om de overtreding te voorkomen. In zoverre is de oude beleidsregel onredelijk, aldus de Afdeling.11Omdat de (nieuwe) Beleidsregel boeteoplegging vergelijkbare matigingsgronden kende, liet het oordeel van de Afdeling over de (on)redelijkheid van die beleidsregel niet lang op zich wachten. Op 8 juli 2015 oordeelde de Afdeling dat om dezelfde reden ook de nieuwe beleidsregel onredelijk was. De Afdeling gaat zelfs nog een stap verder door vast te stellen dat de eerste matigingsgrond ten opzichte van de oude beleidsregel strenger is geworden. De Afdeling tikte de Minister van SZW bovendien op de vingers omdat hij de beleidsregel op dit punt nog niet had aangepast aan de uitspraak van 6 mei 2015:
Op 18 december 2015 introduceerde de Minister van SZW in een vernieuwde beleidsregel vervolgens nieuwe matigingsgronden.
Artikel 1, lid 11 Beleidsregel boeteoplegging
Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
als er adequate instructies zijn gegeven;
als er adequaat toezicht is gehouden.
Bovendien zijn de matigingsgronden nu onderverdeeld in een viertal (vergelijkbare) factoren die ieder kunnen leiden tot een verlaging van 25% van het boetenormbedrag. Het lijkt erop dat deze matigingsgronden in zijn algemeenheid de redelijkheidstoets van de bestuursrechter kunnen doorstaan. Toch valt in onze optiek ook nog het nodige af te dingen op de nieuwe matigingsgronden. Wij wijzen bijvoorbeeld op de volgende passage uit nota van toelichting bij de beleidswijziging:
Als de Minister van SZW “vaak” of “doorgaans” de matigingsgronden alsnog cumulatief gaat toepassen, is sprake van oude wijn in nieuwe zakken.
STAP 5: Algehele evenredigheidstoets
Hiervoor hebben wij besproken op welke wijze een Arboboete wordt berekend alsmede de rechterlijke kritiek daarop. Het is echter vaste rechtspraak dat een beleidsregel de Minister van SZW geenszins ontslaat van zijn verplichting om daarnaast telkens te toetsen of het bij beleidsregel berekende boetebedrag evenredig is:
Die evenredigheidstoets vindt zijn grondslag in artikel 5:46 Awb. Dat artikel maakt onderscheid in enerzijds een bepaling voor wettelijk vastgestelde boetes (lid 3) en anderzijds boetes die niet bij wet zijn bepaald (lid 2). Omdat een Arboboete wordt berekend aan de hand van een beleidsregel, behoort die boete tot de laatste categorie. Artikel 5:46, lid 2 Awb vereist dat de Arboboete wordt afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan tevens rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Hoewel artikel 5:46, lid 2 Awb een zekere mate van vrijheid impliceert voor de Minister van SZW om de hoogte van de Arboboete vast te stellen, toetst de rechter zoals gezegd zonder terughoudendheid aan die discretionaire bevoegdheid. Dit wordt gerechtvaardigd door het bestraffende karakter van de Arboboete waarop als gezegd artikel 6, lid 2 EVRM van toepassing is.
Zowel in uitspraken van de Afdeling als van de rechtbanken zijn voorbeelden te vinden waarin de bestuursrechter – vaak in het kader van finale geschilbeslechting – de boete matigde omdat de boete in strijd werd geoordeeld met artikel 5:46, lid 2 Awb. Zo was het feit dat de overtreding het gevolg was van een éénmansactie van een werknemer die “losgaat” op asbesthoudende dakplaten en de werkgever zijn werknemers (aantoonbaar) had voorgelicht over de gevaren van asbest, was voor de Rechtbank Overijssel reden om de boete te matigen met maar liefst 83%.20 Dat de werkgever maatregelen had getroffen om een ongeval te voorkomen, voor de Rechtbank Midden-Nederland reden om de Arboboete met 33% te matigen.21 Ook de financiële positie van een werkgever kan aanleiding zijn voor matiging indien hij door de boete onevenredig wordt getroffen. Een betalingsregeling is daarbij niet bepalend voor de evenredigheid van de boete, omdat dit de hoogte van de boete onverlet laat, aldus de Rechtbank Noord-Holland.22 Interessant is verder het oordeel van de Afdeling dat ook inspanningen ná een overtreding (om de nadelige gevolgen van de overtreding te beperken) aanleiding kunnen vormen om de boete op grond van artikel 5:46, lid 2 Awb – in dit geval met 35% – te matigen.23Dit is opvallend omdat de redactie van voormeld artikel slechts mogelijkheden voor matiging lijkt te bieden, gelet op de ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid van de overtreder en omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit zijn dus geen omstandigheden die na de overtreding kunnen worden getroffen. De Afdeling kiest er echter voor die bepaling ruim uit te leggen.
Verder wijzen wij op een uitspraak van 4 november 2015 waarbij het afwijken van een werkplan weliswaar een overtreding was van het Arbobesluit, maar de boete met 75% had moeten worden gematigd omdat de gehanteerde werkmethode even veilig, dan wel veiliger was dan de methode die was beschreven in het werkplan.24 Misschien wel de meest opzienbarende boetezaak over arbeidsomstandigheden van 2016 is het hoger beroep tegen de Arboboete aan een grote zorginstelling.25Niet alleen omdat de boete maar liefst € 100.800,– bedroeg, maar ook door de wijze waarop de hoogste bestuursrechter de boete matigt. Op het terrein van de zorginstelling hadden twee werknemers panelen onder ramen van twee woonunits vervangen omdat die door vandalisme waren vernield. De werknemers gingen ervan uit dat er geen asbest in de betreffende woonunits aanwezig was. Achteraf bleken de panelen toch asbesthoudend.
Die éne onjuiste veronderstelling merkte de Minister van SZW aan als een reeks van overtredingen, met een torenhoge (gecumuleerde) boete tot gevolg. Omdat de zorginstelling veel werknemers in dienst heeft, legde de minister in dit geval een boete op van maar liefst € 100.800,–. Nadat de zorginstelling bot ving in bezwaar en beroep, stelde zij hoger beroep in bij de Afdeling. Die stelde vast dat de zorginstelling een zwaar verwijt treft omdat het geen enkele inspanning had verricht om de overtredingen te voorkomen. Dit terwijl cliënten van de zorginstelling hadden gewaarschuwd dat mogelijk asbest aanwezig was op het terrein en de zorginstelling desondanks zich niet nader had laten informeren en ook geen onderzoek had gedaan. Toch matigde de Afdeling de boete met maar liefst 50% omdat meer werknemers bij een zorginstelling niet betekent dat hierdoor de draagkracht groter is. Daarbij komt dat in dit geval slechts twee werknemers bij de overtredingen waren betrokken, de beboete werkzaamheden niet behoren tot de kernactiviteiten van de zorginstelling en er een grote hoeveelheid boetes is gecumuleerd. Bovendien zou de hoge boete ten koste gaan van de zorgverlening omdat de boete ten laste komt van de dienstverlening van de instelling.
Hoewel in deze jurisprudentie lastig een duidelijke lijn valt te ontdekken, merken wij op dat de bestuursrechter zijn taak serieus neemt om een ‘volle’ evenredigheidstoets toe te passen. Ook als de Beleidsregel boeteoplegging geen aanleiding geeft tot matiging, dan kan een heel palet aan omstandigheden alsnog leiden tot matiging. In zijn algemeenheid lijkt de bestuursrechter bereid de werkgever te belonen die kan aantonen dat hij zich heeft ingespannen om een overtreding te voorkomen, of om de gevolgen van een overtreding te beperken.
In de praktijk zien wij tot slot regelmatig dat de Minister van SZW één handeling of gedraging aanmerkt als een veelheid aan overtredingen. Naast de hiervoor besproken boetezaak over de zorginstelling, is een schoolvoorbeeld te lezen in de uitspraak van de Afdeling van 15 april 2015.26 Daarin overtrad een werkgever acht normen uit het Arbobesluit, omdat bij slijpwerkzaamheden asbesthoudend materiaal vrij kwam.27 De werkgever betoogde dat sprake was van eendaadse samenloop omdat de overtredingen het directe gevolg zijn van één omissie: het nalaten de arbeidsplaats volledig te (laten) inventariseren op de aanwezigheid van asbest. Dit beroep werd door de Afdeling afgewezen omdat de overtredingen volgens haar niet alle een gelijke strekking hebben en zien op verschillende gedragingen of nalatigheden.28 Ook in andere procedures werd dit beroep telkens afgewezen.29 De bestuursrechter gaat dus akkoord met het beleid dat cumulatie mogelijk is, ook wanneer één handeling of gedraging leidt tot meerdere overtredingen met daaraan verbonden boetes.30Het komt ons correct voor dat een beroep op eendaadse samenloop in beginsel niet slaagt. Dat beroep is immers uitgesloten in artikel 5:8 Awb. Cumulatie kan wél tot een onevenredige sanctie leiden als de boete hierdoor niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder. In een ander jasje, namelijk als beroep op het evenredigheidsbeginsel, kan wel (succesvol) verweer worden gevoerd tegen de opeenstapeling van boetes. In de parlementaire geschiedenis wordt op die mogelijkheid gewezen:
In die zaak werd aan een asbestsaneringsbedrijf een boete opgelegd voor de overtreding van artikel 4.45 lid 1 Arbobesluit en artikel 10 Arbowet. De Afdeling oordeelde in die zaak dat in verband met de evenredigheid de boete moest worden verlaagd met het laagste boetebedrag:
“De minister heeft een boete van € 1.800,– opgelegd wegens overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit, welke bepaling ziet op de bescherming van werknemers. [appellant] heeft de werkmethoden als bedoeld in artikel 4.45, tweede lid, onder a, van het Arbobesluit niet zodanig ingericht dat er geen asbeststof werd geproduceerd of in de lucht vrijkwam. Daardoor werd de concentratie aan asbeststof in de lucht niet zo laag mogelijk gehouden en vond blootstelling aan asbeststof plaats. Voorts heeft de minister een boete van € 2.700,– opgelegd wegens overtreding van artikel 10 van de Arbowet. In de onmiddellijke omgeving van de werkzaamheden kon gevaar ontstaan voor de veiligheid of gezondheid van derden, terwijl [appellant] geen doeltreffende maatregelen heeft genomen om het vrijkomen van asbest te voorkomen. Nu deze overtredingen in nauw verband tot elkaar staan en wat de strekking betreft in hoge mate overeenkomen, acht de Afdeling het passend en geboden om de door de minister opgelegde boete van € 10.500,– te verlagen met € 1.800,–, het laagste boetebedrag van beide overtredingen, en op € 8.700,– vast te stellen. Het betoog slaagt.”
Asbestsaneringsbedrijven hebben dus een legio aan voorbeelden om uit te putten, teneinde (de hoogte van) een opgelegde Arboboete aan te vechten.
1 Met de invoering van de ‘Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving’ is de recidivetermijn verlengd.
2 Stct. 2012/24962, p. 20.
3 Stct. 2012/24962, p. 21.
4 Bijvoorbeeld de voetnoten bij de artikelen 4.45, lid 1 en 4.48a, lid 1 Arbobesluit.
5 Rb. Gelderland 2 december 2014, nr. AWB 14/3473, r.o. 27.
6 ABRvS 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3345 en Rb. Noord-Nederland 9 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:6073.
7 ABRvS 4 november 2015 ECLI:NL:RVS:2015:3345, r.o. 4.1 en Rb. Noord-Nederland 9 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:6073, r.o. 4.3.4.
8 Stct. 2009/15048.
9 ABRvS 6 mei 2015, Gst. 2015/77.
10 ABRvS 6 mei 2015, Gst. 2015/77, r.o. 3.7.
11 ABRvS 6 mei 2015, Gst. 2015/77, r.o. 3.7.
12 ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2136, r.o. 4.4.
13 ABRvS 6 mei 2015, Gst. 2015/77, r.o. 3.7 en ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2136, r.o. 4.4.
14 Rb. Noord-Holland 4 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4406. De rechtbank overwoog expliciet dat het cumulatieve karakter van de beleidsregel niet kennelijk onredelijk is.
15 Rb. Overijssel 10 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3321, Rb. Midden-Nederland 9 november 2015, ECLI:RBMNE:2015:8102, Rb. Noord-Nederland 9 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:6073.
16 Stct. 2015/29172.
17 Stct. 2015/46081.
18 Stct. 2015/46081, p.3.
19 ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2494.
20 Rb. Overijssel 10 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3321.
21 Rb. Midden-Nederland 9 november 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8102.
22 Rb. Noord-Nederland 9 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5646.
23 ABRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1887.
24 ABRvS 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3345.
25 ABRvS 9 november 2016, nr. 201508210/1/A3.
26 ABRvS 15 April 2015, nr. 201402506/1/A3.
27 Artikelen 4.45, lid 1, 4.47c, lid 1, 4.48a, lid 2, 4.50, lid 1, 4.54a, lid 1 en 4.54d, leden 1, 5 en 7 Arbobesluit.
28 ABRvS 15 April 2015, nr. 201402506/1/A3, r.o. 5.2.
29 O.a. Rb. Overijssel 10 juli 2015, ECLI:NL:2015:3321.
30 Artikel 1, lid 5 Beleidsregel boeteoplegging.
31 Kamerstukken II 2003/2004, nr. 29 702, p. 90-92, (MvT).
32 ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:12.
33 ABRvS 18 januari 2017, nr. 201508735/1/A3, r.o. 6.5.
