Bij uitvoering van bestuursdwang moet het bestuursorgaan daadwerkelijk en concreet feitelijke handelingen uitvoeren. Daarbij is het ook essentieel, om te weten hoe ver het bestuursorgaan mag gaan volgens de wet.
Betreden van plaatsen
(
artikel 5:27 Awb
)
De personen die de bestuursdwang moeten gaan uitvoeren, mogen ook zonder toestemming van rechthebbenden plaatsen betreden, bijvoorbeeld een bedrijfspand. Er zijn twee belangrijke beperkingen geregeld in de wet, namelijk voor het binnentreden in woningen en de zogenaamde ‘plaagstrokenregeling’.
Voor het binnentreden in woningen zonder toestemming van de bewoner is een machtiging nodig van “het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast”, dus bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders. Ook een procureur-generaal, een officier van justitie of een hulpofficier van justitie zijn bevoegd tot het geven van zo’n machtiging (artikel 5:27 lid 2 Awb jo. artikel 2 en 3 Algemene wet op het binnentreden). Bij uitzondering is zo’n machtiging niet nodig, namelijk als er ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden (art. 2 lid 3 Awbi). Is er ten onrechte geen of onvoldoende machtiging? Dan is geen kostenverhaal mogelijk.
Voorbeeld machtiging tot binnentreden
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente X, gelet op artikel 125 van de Gemeentewet, artikel 5:27 van de Algemene wet bestuursrecht en de artikelen 2 en 3 van de Algemene wet op het binnentreden, machtigt mevrouw Z, gemeentelijk toezichthouder A, om voor de uitvoering van het besluit tot toepassing van bestuursdwang van 22 mei 2019 (kenmerk ABC-321) ter beëindiging van de overtreding van artikel 83 Wet Q zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning aan de Dorpsstraat 18A te X; en bepaalt dat, als de bewoner(s) afwezig is/zijn, mevrouw Z in genoemde woning kan binnentreden en zich door anderen daarbij kan laten vergezellen, voor zover dit voor het doel van binnentreden redelijkerwijs noodzakelijk is.
Deze machtiging geldt op de dag waarop zij is gegeven tot en met de derde dag na afgifte.
Afgegeven te X op 31 augustus 2019
[ondertekend door college]
Jurisprudentie
Brandgevaarlijke woning Amsterdam, ABRS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2233
De huurder van een woning kreeg een last onder bestuursdwang wegens een brandgevaarlijke en onhygiënische situatie in de woning, waarbij de vluchtwegen werden belemmerd. Voor het binnentreden in die woning was een machtiging nodig, omdat er geen sprake was van een uitzonderingssituatie. Die was echter verleend door de voorzitter van de bestuurscommissie van het stadsdeel, terwijl het algemeen bestuur de bestuursdwang had toegepast als bevoegd gezag en dus ook als enige bevoegd was om die machtiging te verlenen. De machtiging was dus door het verkeerde orgaan verleend. Daarom was kostenverhaal niet mogelijk.
• Plaagstrokenregeling: als toegang tot het terrein van overtreder alleen maar mogelijk is via het betreden van het terrein van derden, dan moet dat de rechthebbende daarvan tenminste 48 uur van tevoren zijn aangezegd (artikel 5:27 lid 3 Awb). De termijn van 48 uur kan korter zijn, maar alleen als dat vanwege vereiste spoed nodig is: in zo’n geval moet zo spoedig mogelijk een aanzegging volgen (artikel 5:27 lid 4 Awb). In de aanzegging moet staan hoe het perceel van de derde zal worden betreden (artikel 5:27 lid 5 Awb), zodat deze maatregelen kan treffen om schade te voorkomen of te beperken. Als bij het betreden van plaatsen schade veroorzaakt wordt, dan moet het bestuursorgaan die vergoeden, maar die kan de schadevergoeding zelf weer verhalen op de overtreder (artikel 5:27 lid 6 Awb). Schadevergoeding is natuurlijk niet aan de orde, als de derde het betreden van de plaats waar de overtreding plaatsvond afschermde en op die manier probeerde te voorkomen dat het bestuursorgaan toegang had tot het perceel.
Verzegeling
(
artikel 5:28 Awb
)
Het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast, mag “gebouwen, terreinen en hetgeen zich daarin of daarop bevindt” verzegelen. Deze bevoegdheid kan waardevol zijn als bijvoorbeeld machines of installaties wel ter plaatse aanwezig mogen zijn, maar niet mogen worden gebruikt. Het bestuursorgaan moet immers altijd de minst bezwarende vorm van bestuursdwang toepassen.
Om te kunnen verzegelen is geen apart besluit nodig; ook hoeft het niet al te worden aangegeven in de last onder bestuursdwang. In de praktijk wordt meestal een mededeling van en instructie over de verzegeling achtergelaten op het verzegelde, bijvoorbeeld door een sticker of aanplakbiljet. Het verbreken van een verzegeling is strafbaar (artikel 199 Wetboek van Strafrecht).
Voorbeelden
– Geluidsinstallatie van café
– Ozoninstallatie van zwembad
– Gebouw (sluiting door verzegelen in plaats van dichttimmeren)
Meevoeren en opslaan van zaken
(
artikel 5:29 Awb
)
Als en voor zover het nodig is, mag het bestuursorgaan zaken meevoeren en opslaan (voorbeeld: materialen die vrijkomen als een illegaal bouwwerk wordt afgebroken). In dat geval moet daarvan proces-verbaal worden opgemaakt. Het proces-verbaal kan worden opgemaakt door een (opsporings)ambtenaar, maar ook door iemand die geen ambtenaar is (ABRS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:395). De bewijskracht van een proces-verbaal dat opgemaakt is door een opsporingsambtenaar is sterker, aangezien dat ‘ambtsedig opgemaakt’ is.
Een afschrift van het proces-verbaal wordt overhandigd aan degene die die zaken ‘in beheer’ (onder zich) had. Dat hoeft (dus) niet per se de ‘echte’ rechthebbende te zijn, het bestuursorgaan hoeft dat niet te onderzoeken. De opgeslagen zaken moeten worden teruggegeven aan de rechthebbende(n), maar die moet dat recht dan wel aannemelijk maken. Het bestuursorgaan moet tijdens de bewaring zorgen voor het treffen van redelijke maatregelen voor instandhouding of verzorging ervan (voorbeeld: in beslag genomen dieren). Daaronder valt bijvoorbeeld bescherming tegen weersinvloeden, ongedierte en andere oorzaken van beschadiging. Als enige lichte schade noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen (voorbeeld: verzegeling is niet mogelijk), is het bestuursorgaan daarvoor niet aansprakelijk, als het bestuursorgaan zorgvuldig handelt.
Als de opgeslagen zaken van de overtreder zijn, dan kunnen ze aan de eigenaar worden afgegeven. Die moet dan wel de kosten van bewaring van de opgeslagen zaken betalen aan het bestuursorgaan. Gebeurt dat niet, dan mag het bestuursorgaan de zaken nog onder zich houden, totdat de bestuursdwangkosten betaald zijn (retentierecht, geregeld in artikel 5:29 lid 4 Awb). Maar wanneer de meegevoerde zaken niet van de overtreder zijn, dan hoeft de eigenaar alleen maar de kosten van bewaring te voldoen; de rest van de bestuursdwangkosten kan immers alleen maar op de eigenaar worden verhaald.
Dat alles staat los van de vraag of de eigenaar die kosten van bewaring dan weer terug kan halen bij de overtreder: dát is namelijk een zaak voor de burgerlijke rechter.
Verkoop, overdracht en vernietiging van meegevoerde zaken (
artikel 5:30 Awb
)
Na het opslaan van de zaken begint een lastige periode voor het bestuursorgaan. Die zit immers met de zorgplicht voor die zaken. De wet gaat ervan uit dat teruggave binnen 13 weken mogelijk zou moeten zijn. Duurt het langer, dan mag het bestuursorgaan de opgeslagen zaken verkopen, afgeven of vernietigen. Dat mag ook eerder, als de kosten van opslag de waarde van de opgeslagen goederen ver overstijgen. In dat geval moet het bestuursorgaan in ieder geval wel een wachttijd van minstens 2 weken hanteren, gerekend vanaf het moment dat het proces-verbaal van meevoeren is uitgereikt aan degene die die zaken onder zijn beheer had.
Verkoopt het bestuursorgaan de zaken? Dan moet het bestuursorgaan beseffen dat de eigenaar recht heeft op de netto verkoopopbrengst (i.e. de verkoopprijs minus de kosten van bestuursdwang en opslagkosten) tot 3 jaar na de verkoop.
De burgerlijke rechter beoordeelt de manier waarop het bestuursorgaan de bestuursdwangaanschrijving uitvoert: het gaat immers om feitelijk handelen en daar gaat de bestuursrechter niet over.
