Zorgplicht in de Omgevingswet

Uitwerking

De zorgplicht in de Omgevingswet (art. 1.6 en 1.7)

De algemene zorgplicht houdt in dat een ieder bij zijn activiteiten voldoende zorg voor de fysieke leefomgeving in acht neemt. (zie 4.1.4. MvT Ow)

De functies van de zorgplicht zijn:

–zich bewust maken van de eigen verantwoordelijkheid van burgers voor de behartiging of

het ontzien van bepaalde belangen,

–het bieden van een leidraad voor gedrag, wanneer geen concrete gedragsbepalingen

voorhanden zijn of deze niet toereikend blijken,

–het bieden van een maatstaf voor de beoordeling van gedrag, en

–het bieden van een rechtvaardigingsgrond voor bestuursrechtelijke handhaving in gevallen

van onmiskenbare strijd met de zorgplicht (vangnetfunctie).

Het is daarbij de verwachting van de wetgever dat de zorgplicht in de praktijk een beperkte, maar nuttige functie zal vervullen bij het waarborgen van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit en dat er geen groter juridiserend effect zal uitgaan dan van de huidige zorgplichtbepalingen in afzonderlijke wetten. In de uitwerking zijn de eerste drie functies als gedragsfuncties aan te merken. Gedragsfuncties kenmerken zich door de preventieve werking die daarvan uitgaat. Een vereiste daarvan is dat een handelen in strijd met een gedragsfunctie ondubbelzinnig moet vaststaan voor degene die handelt (en daarbij een activiteit uitvoert). De vierde functie is de bestuursrechtelijke functie op grond waarvan kan worden opgetreden en kan (en moet) worden gehandhaafd. Zo ook volgens de MvT. Het is de vangnetfunctie die ook in de huidige wetgeving is neergelegd. Hierop is overigens één uitzondering. De zorgplichtbepaling in de wet Bodembescherming kent zowel een preventieve als een curatieve zorgplicht. De overige wetten, waaronder de Wet milieubeheer, kennen alleen een curatieve zorgplicht. In de Omgevingswet zijn beide zorgplichten neergelegd: in artikel 1.7 is bepaald dat “…een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving, verplicht is maatregelen te nemen om die gevolgen te voorkomen”. In de MvT heeft de wetgever nog uitdrukkelijk opgemerkt dat als leidraad voor gedrag een zorgplicht niet de plaats inneemt van nader uitgewerkte regels in wetten, algemene maatregelen van bestuur, verordeningen, omgevingsplannen of vergunningvoorschriften. Hiermee kan alleen maar worden ingestemd. De vraag daarbij is hoe de verhouding van de zorgplicht is met een melding of vergunningverlening indien de eisen van de zorgplicht, met de kennis van dat moment, overeenkomsten vertoont met een (maatwerk)voorschrift, dat had kunnen worden opgenomen als reactie op de melding of als voorschrift in de vergunning. In het onderdeel jurisprudentie hier kom ik hier op terug, maar eerst de vangnetfunctie.

Vangnetfunctie

Ten aanzien van de vangnetfunctie wordt in de MvT onder meer het volgende opgemerkt:

“Het is niet mogelijk, noch wenselijk, alle theoretisch mogelijke activiteiten te reguleren. De algemene zorgplicht fungeert als vangnet. Het vangnet is vooral van belang bij activiteiten of gevolgen van activiteiten die onmiskenbaar in strijd zijn met de zorgplicht, maar die niet nader zijn gereguleerd omdat de wetgever ze niet heeft voorzien. Het kan bijvoorbeeld gaan om activiteiten die in Nederland nog niet voorkomen of om nieuwe technische ontwikkelingen die niet vergunningplichtig zijn en waarvoor de geldende algemene regels niet voldoen. Een ander voorbeeld zijn activiteiten die in het algemeen geen problemen veroorzaken en daarom niet zijn gereguleerd, maar die in specifieke gevallen onacceptabele gevolgen hebben voor de fysieke leefomgeving”.

In de MvT Ow wordt vervolgens ten aanzien van de algemene zorgplicht, naast de vangnetfunctie, het volgende opgemerkt: “Waar nodig kan het bevoegd gezag direct handhavend optreden in situaties dat er onmiskenbare strijd is met de zorgplicht. Voorwaarde is dat degene die de activiteit verricht weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat concreet handelen of nalaten kan leiden tot nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving en dus weet of zou moeten weten dat hij daarmee handelt in strijd met de zorgplicht. Het bevoegd gezag kan – eventueel na een waarschuwing – een last afgeven waarin concreet staat aangegeven wat van betrokkene wordt verlangd op straffe van verbeurte van een dwangsom of inzet van bestuursdwang (zie verder paragraaf 4.18.4). Deze last kan inhouden dat de werkzaamheden of activiteiten worden stilgelegd of dat bepaalde maatregelen moeten worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Heeft de betrokkene de schade al aangericht, dan kan worden gelast om herstelwerkzaamheden te verrichten. In minder duidelijke gevallen is bestuursrechtelijke handhaving van de algemene zorgplicht alleen mogelijk als de overtreding voortduurt nadat eerst afspraken zijn gemaakt over de invulling van de zorgplicht. Op dat moment is er immers alsnog sprake van onmiskenbare strijd met de zorgplicht. De artikelen 1.6 en 1.7 hebben een zeer brede reikwijdte en vormen een open norm. Daarom lenen de bepalingen zich niet voor strafrechtelijke handhaving”. De wetgever hinkt hier naar mijn mening op twee gedachten. De eerste is dat indien iemand onmiskenbaar in strijd handelt met de zorgplicht er geen voorschrift in een vergunning hoeft te worden opgenomen of een voorschrift aan een melding moet worden gesteld, want het is op zich al verboden om te handelen indien dit nadelige gevolgen voor het milieu zal hebben, tenzij de wet dit toestaat. Die kennis is wel afhankelijk van het deskundigenniveau van de betrokkene. Een voorbeeld waarbij dit wordt toegestaan is het Mestbesluit. In het Mestbesluit staat opgenomen wanneer de boeren mest op het land mogen uitrijden. De gedachte daarachter is dat mest goed is voor de gewasgroei. Maar in het Mestbesluit is opgenomen dat de boeren jaarlijks vanaf 15 februari weer mest mogen uitrijden. Of de weersomstandigheden dan in februari al zodanig zijn dat het gewas kan gaan groeien wordt niet als voorwaarde gesteld. Op dat moment is dat voor de boeren ook niet interessant: hun gierkelders zitten overvol en die moeten hoognodig worden geleegd. Er is dan feitelijk sprake van een vorm van bodemverontreiniging die is gelegaliseerd, zorgplicht of niet. De tweede gedachte is dat de wetgever het aantal regels in de Omgevingswet, die toch al veel zijn, zoveel mogelijk wil beperken en het daarbij niet nodig vindt om handelingen te verbieden waarvan algemeen bekend is dat die nadelig zijn voor het milieu, nog een keer moet benoemen.

Ik vraag mij af of de zorgplicht deze bestuursrechtelijke acties kan omvatten. Het uitgangspunt van de Omgevingswet is dat als een activiteit niet is gereguleerd, respectievelijk als aan de algemene en specifieke regels voor een activiteit is voldaan, de activiteit mag worden uitgevoerd, met inachtneming van die regels. Ook geeft de wetgever aan dat in die aanschrijving op overtreding van de gedragsfunctie van de zorgplicht kan worden opgenomen welke handeling de overtreder moet uitvoeren om weer conform de zorgplicht te kunnen handelen. Bij overtreding of het niet uitvoeren daarvan kan alsnog handhavend worden opgetreden, aldus de wetgever in de Memorie van Toelichting. Maar is het bevoegd gezag, die dit moet uitvoeren, dan niet bezig om alsnog een maatwerkvoorschrift op te leggen in het geval van een melding of een voorschrift toe te voegen aan een vergunning, waartegen dan weer een procedure open staat? Deze opstelling in de MvT wijkt in ieder geval wel af van de bestaande jurisprudentie.

Jurisprudentie

Op grond van de Wet bodembescherming (art. 13) en de Wet milieubeheer (art. 1.1a) is er veel jurisprudentie gevormd over de zorgplicht. Van belang zijn de volgende twee overwegingen die in meerdere uitspraken van de Afdeling bestuursrecht terugkomen:

T.a.v. de vangnetfunctie

“Gesteld noch gebleken is dat de inrichting niet overeenkomstig de vergunning in werking is. Mede gelet op het systeem van de Wm levert de omstandigheid dat vergunde activiteiten, naar actueel inzicht van het bevoegde gezag, zeer nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben, naar het oordeel van de Afdeling geen schending op van artikel 1.1a van deze wet. In dit verband merkt de Afdeling op dat de Wm een andere, partijen meer rechtszekerheid biedende mogelijkheid bevat om [..] op korte termijn bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen te kunnen toepassen. Indien het bevoegde gezag meent dat een voor de exploitatie van een inrichting verleende milieuvergunning niet langer toereikende bescherming biedt tegen de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken, dient het na te gaan of deze vergunning met toepassing van artikel 8.22 of 8.23 Wm voor wijziging in aanmerking komt teneinde aldus het wenselijk geachte beschermingsniveau te bereiken”. O.m. ABRvS 3 september 2003, nr. 200300168.

Beperking met betrekking tot de zorgplicht

“Overtreding van de in artikel 1.1a Wm genoemde zorgplicht kan zich in beginsel slechts voordoen in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden, terwijl de wet milieubeheer er niet op andere wijze in voorziet om die gevolgen te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken”. O.m. ABRvS 21 februari 2007, nr. 200605807, ABRvS 8 december 2004, nr. 200401808 en ABRvS 29 augustus 2012 nr. 201104730.

Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak op 17 april 2019, kenmerk 201805995/1 ten aanzien van de zorgplicht op grond van artikel 1.1a Wm nog het volgende overwogen: “Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraken van 3 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1774, en 25 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3710) is echter de voor een inrichting geldende omgevingsvergunning bepalend voor de reikwijdte van de zorgplicht die bij de exploitatie van de inrichting in acht moet worden genomen. Een bevoegd gezag dat van oordeel is dat aan die exploitatie strengere eisen moeten worden gesteld in verband met de bescherming van het milieu kan volgens die jurisprudentie niet overgaan tot handhaving wegens overtreding van artikel 1.1a van de Wet milieubeheer, maar dient in zoverre voorschriften aan de omgevingsvergunning te verbinden. Wanneer dat laatste niet mogelijk is, omdat de Wabo en de Wet milieubeheer geen grondslag bieden voor het stellen van vergunningvoorschriften die betrekking hebben op niet aan de inrichting toerekenbare gevolgen voor het milieu, bestaat evenmin ruimte voor handhaving wegens overtreding van artikel 1.1a van de Wet milieubeheer. Ook voor die bepaling geldt immers dat sprake moet zijn van een gevolg voor het milieu in de zin van de Wet milieubeheer, waaraan met de onder 4.2 vermelde jurisprudentie uitleg is gegeven”.

Het betrof hier vervoer van en naar een inrichting waaraan milieueisen werden gesteld. Dat voorschrift werd onverbindend verklaard en ten overvloede deed de Afdeling bovenstaande overweging ten aanzien van de zorgplicht. Het maakt daarbij niet uit of er een vergunningplicht of een meldingsplicht geldt waaraan een maatwerkvoorschrift kan worden verbonden. Met andere woorden: mede gelet op de hierboven weergegeven toelichting in de Ow heeft het bevoegd gezag op grond van deze jurisprudentie naar mijn mening geen keuzemogelijkheid tussen het opleggen van een (maatwerk)voorschrift op een melding resp. in een vergunning, of het aan laten komen op handhaving van de zorgplicht.

Specifieke zorgplicht in het Bal

In het Bal is voor veel activiteiten een specifieke zorgplicht in de desbetreffende artikelen opgenomen, onder meer in artikel 2.11. 1) Ten aanzien van deze specifieke zorgplicht wordt in de MvT van het Bal onder meer het volgende opgemerkt: De specifieke zorgplicht vormt voor alle categorieën van activiteiten het fundament waarop de meer uitgewerkte regels voortbouwen en geldt ook naast een eventuele vergunningplicht. Deze brede toepassing van de specifieke zorgplicht heeft als voordeel dat meer uitgewerkte regels beperkt kunnen blijven tot de hoofdzaken en dat in algemene regels en vergunningen geen voorschriften meer hoeven te worden opgenomen die vanzelfsprekend zijn. De specifieke zorgplichten borduren voort op de algemene zorgplicht in de wet, maar zijn concreter. Ze vormen voor de activiteiten waarover het Rijk regels stelt het fundament waarop de meer uitgewerkte rijksregels voortbouwen. Ze maken het mogelijk om zich bij het formuleren van die meer uitgewerkte regels te richten op de hoofdzaken. Omdat een specifieke zorgplicht geldt is het niet nodig om alle potentiële nadelige gevolgen van die activiteiten volledig met detailregels af te dekken. Dat zou in veel gevallen ook niet mogelijk zijn. De rijksregels over activiteiten die zijn opgenomen in dit besluit hebben betrekking op een breed scala aan activiteiten en het is onmogelijk om alle potentiële gevolgen van die activiteiten vooraf te voorzien en daarvoor concrete regels te stellen. Daarom zijn de uitgewerkte rijksregels gericht op de belangrijkste nadelige gevolgen en dekt de specifieke zorgplicht eventuele andere situaties.

Over de specifieke zorgplichten zijn in dit besluit de volgende hoofd-keuzes gemaakt:

a. de specifieke zorgplicht verschilt wat toepassingsbereik betreft niet van overige regels;

b. de specifieke zorgplicht geldt ook voor vergunningplichtige activiteiten;

c. de specifieke zorgplicht komt niet in de plaats van uit oogpunt van rechtszekerheid wenselijke nadere uitwerking van regels over activiteiten;

d. de specifieke zorgplicht doet een beroep op de eigen verantwoordelijkheid van de initiatiefnemer voor zover geen uitgewerkte regels gelden;

e. de specifieke zorgplicht blijft gelden als in het besluit of een omgevingsvergunning meer uitgewerkte regels zijn gesteld;

f. de specifieke zorgplicht is, net als andere rijksregels over activiteiten, bestuursrechtelijk en strafrechtelijk handhaafbaar. Deze keuzes worden nader toegelicht in paragraaf 3.1.

“Specifieke zorgplichten geven voor een activiteit het doel aan dat bij de bescherming van de fysieke leefomgeving moet worden bereikt zonder daarbij aan te geven met welke middelen dat doel bereikt moet worden, en zonder dat doel in kwantificeerbare termen te omschrijven. De specifieke zorgplichten houden daarmee het midden tussen de algemene zorgplicht van de wet en de meer uitgewerkte doelvoorschriften en middelvoorschriften”.

Wil de wetgever hiermee zeggen dat de specifieke zorgplicht ook is bedoeld om te kunnen handhaven indien de grenswaarden die voor ieder milieuaspect in het omgevingsplan zijn vastgesteld worden overschreden? Maar die grenswaarden die in het omgevingsplan zijn opgenomen gelden toch al voor de activiteiten en moet iedere initiatief toch al in acht nemen? Het is op die grond naar mijn mening al verboden om een doel na te streven waarbij die grenswaarden wordt overschreden.

“De specifieke zorgplichten laten in al deze situaties de verantwoordelijkheid voor het op een voor de leefomgeving aanvaardbare manier verrichten van een activiteit bij de initiatiefnemer, zonder elke handeling die de initiatiefnemer zou kunnen verrichten en elke situatie die in de fysieke leefomgeving op zou kunnen treden in gedetailleerde geboden en verboden proberen te vangen.

Het voor een deel van de handelingen vertrouwen op de specifieke zorgplicht past bij het uitgangspunt van vertrouwen, dat centraal is gesteld in de stelselherziening van de Omgevingswet. Bij een evenwichtige toepassing van de specifieke zorgplicht hoort in ieder geval dat voor de initiatiefnemer redelijkerwijs te voorzien moet zijn wat de specifieke zorgplicht in een concreet geval inhoudt. Is dat niet het geval, dan is het stellen van een maatwerkvoorschrift of maatwerkregel de aangewezen weg. Bij inzet van algemene regels kan deze concretisering zowel in rijksregels als decentrale regels de vorm hebben van het stellen van een maatwerkvoorschrift. Voor zover de specifieke zorgplicht in algemene rijksregels of de omgevingsverordening is opgenomen is concretisering via maatwerkregels ook een optie. Daarbij speelt ook een rol dat decentrale overheden in het nieuwe stelsel meer mogelijkheden krijgen om aspecten zoals geluid, cumulatie van emissies of de doelmatige werking van de voorzieningen voor afvalwater, lokaal in te vullen via maatwerkregels. Dat biedt de mogelijkheid om concrete regels te stellen die zijn toegesneden op de lokale situatie, waarmee feitelijk de betekenis van open termen in de specifieke zorgplicht voor die situatie wordt verduidelijkt”.

Deze passage staat naar mijn mening op gespannen voet met het gestelde in de MvT van de Omgevingswet. Hier wordt aangegeven dat het bevoegde gezag een keuze mogelijkheid heeft: of toespitsen op de zorgplicht of opnemen als een voorschrift. In de MvT Ow is juist aangegeven dat de zorgplicht in de Ow nagenoeg niet afwijkt van de zorgplicht in de huidige wetgeving (de zorgplicht is alleen breder: het geldt ook voor andere activiteiten). Ook zou hier een nieuwe juridiserend werking van uitgaan die haaks staat op de huidige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht, zie hierboven. En ik betwijfel of de Afdeling hierin meegaat.

Nog enkele overwegingen in de MvT Bal.

“Het tot in detail uitschrijven van verschillende maatregelen die voor een initiatiefnemer vanzelfsprekend zouden moeten zijn zou de suggestie wekken dat die uitgeschreven regels uitputtend zijn en als daaraan wordt voldaan verder niet over de gevolgen van het eigen handelen voor de fysieke leefomgeving hoeft te worden nagedacht. Dat zou niet terecht zijn.

Door deze vanzelfsprekende regels achterwege te laten, kan het aantal regels in dit besluit worden beperkt en worden geen regels opgenomen die door velen als betuttelend worden ervaren. Dit betekent niet dat vooraf niet duidelijk is wat van de initiatiefnemer verwacht wordt”.

“Directe handhaving op de specifieke zorgplicht ligt voor de hand bij evidente overtredingen. Daarvan is sprake in situaties waarin het handelen of nalaten van degene die de activiteit verricht «onmiskenbaar» in strijd is met de zorgplicht. Het criterium van onmiskenbare strijdigheid geldt overigens ook voor de meer uitgewerkte regels voor activiteiten; voor iedere vorm van een regel geldt immers het vereiste dat die pas handhaafbaar is als er sprake is van onmiskenbare strijd tussen de handeling en de regel. Wat dat betreft is een zorgplicht niet afwijkend van elke andere handhaafbare regel. De bijzonderheid van een specifieke zorgplicht is wel dat die strijdigheid moet worden bepaald bij een meer open karakter van de regel. Bij andere vormen van regels is dat karakter vaak meer gesloten of gedetailleerd. Bij een specifieke zorgplicht kunnen daarom situaties aan de orde zijn waarin minder duidelijk is of van onmiskenbare strijd sprake is. Het bevoegd gezag zal dan een keuze moeten maken tussen een handhavingstraject of het eerst verduidelijken wat de specifieke zorgplicht inhoudt. Die verduidelijking hoeft overigens niet altijd de vorm te krijgen van een maatwerkvoorschrift. Ook wanneer het bevoegd gezag degene die de activiteit verricht mondeling of schriftelijk informeert over wat er in een concreet geval onder de specifieke zorgplicht moet worden verstaan, is het voor diegene na ontvangst van die informatie duidelijk wat er verwacht wordt. Als daar geen gevolg aan wordt gegeven, is er sprake van onmiskenbare strijd met de specifieke zorgplicht. De specifieke zorgplichten in dit besluit zijn zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk handhaafbaar”.

Ik verwijs nog naar de zorgplicht in artikel 13 Wet bodembescherming. 2) Het is dus niet nodig dat alle niet gebiedseigen stoffen worden opgesomd die dan bodemverontreiniging tot gevolg hebben. Een algemeen verbod is hierbij voldoende, mits die kennis bij iedereen of bij de doelgroep bekend mag worden verondersteld. Dat is op veel terreinen in de Omgevingswet al vastgelegd of wordt in het Omgevingsplan vastgelegd als het Bkl hierin wordt geïmplementeerd (grenswaarden). Het lijkt erop dat hoe meer de wetgever moet verklaren hoe de zorgplicht binnen het wettelijk regiem blijft, hoe lastiger het wordt.

Resumerend stelt het Bal:

• Gelet op het vertrouwen dat een initiatiefnemer zich bewust is van de verantwoordelijkheid voor de fysieke leefomgeving is het niet nodig om aan elke handeling gedetailleerde regels te stellen. De specifieke zorgplicht volstaat in veel gevallen, en maakt handhaving mogelijk indien de fysieke leefomgeving toch schade zou worden toegebracht. Daarmee zorgt de specifieke zorgplicht ook in die situaties voor voldoende beschermingsniveau.

• Door inzet van de specifieke zorgplicht daalt het aantal algemene rijksregels dat voor een initiatiefnemer geldt. Die algemene rijksregels zijn beperkt tot de belangrijkste zaken.

• Doordat de zorgplicht ook geldt naast de vergunningplicht, kan ook de vergunning tot hoofdzaken worden beperkt. Dat betekent minder regels in de vergunning en minder wijzigingsprocedures.

Welke conclusies moeten hieruit worden getrokken en hoe verhoudt zich dit met de jurisprudentie over de zorgplicht onder de huidige wetgeving?

Samenvatting

Ik kan mij niet aan de conclusie onttrekken dat de zorgplichtregeling wat ondoordacht is. Het hinkt op twee gedachten. De Omgevingswet stelt allereerst dat de algemene zorgplicht aansluit bij de zorgplicht in de huidige wetgeving. Uitdrukkelijk wordt daarbij genoemd dat de zorgplicht een vangnetfunctie heeft, hetgeen inderdaad overeenkomt met de zorgplicht in de huidige wetgeving. Ook wordt opgemerkt dat een zorgplicht niet de plaats inneemt van nader uitgewerkte regels in wetten, algemene maatregelen van bestuur, verordeningen, omgevingsplannen of vergunningvoorschriften. Dat zou weliswaar optisch leiden tot minder regels, maar het leidt uiteindelijk tot vergroting van rechtsonzekerheid en ontwikkeling van pseudoregelgeving. Echter deze algemene zorgplicht treedt terug als over een activiteit met het oog op een bepaald belang specifieke zorgplichten bestaan of specifieke regels of voorschriften zijn gesteld krachtens de Omgevingswet. En in het Bal zijn voor de meeste activiteiten specifieke regels ten aanzien van de zorgplicht gesteld. Hoe dit zich dan weer verhoudt met het vervolg dat er immers redelijkerwijs geen sprake kan zijn van handhaving van de zorgplicht als iemand zich houdt aan de regels of voorschriften die de overheid heeft gesteld voor zijn activiteit wordt niet uitgewerkt en roept veel vragen op.

Een voorbeeld. In artikel 2.11 Bal is als specifieke zorgplicht opgenomen dat degene die een milieubelastende activiteit […] verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen, bedoeld in artikel 2.2, verplicht is:

a. alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen;

b. voor zover deze niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken; en

c. als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van diegene kan worden gevraagd. (lid 1)

In lid 2 is bepaald dat voor milieubelastende activiteiten deze plicht in ieder geval inhoudt dat:

a. alle passende preventieve maatregelen tegen milieuverontreiniging worden getroffen;

b. alle passende preventieve maatregelen ter bescherming van de gezondheid worden getroffen;

c. de beste beschikbare technieken worden toegepast;

d. geen significante milieuverontreiniging wordt veroorzaakt;

Het gaat hier dus om een milieubelastende activiteit. Een milieubelastende activiteit is in beginsel vergunningplichtig. Voor een milieubelastende activiteit moet in beginsel de best beschikbare technieken worden toegepast. Dit wordt beoordeeld bij de vergunningsaanvraag. Initiatiefnemer mag echter andere technieken toepassen als hij aantoont dat hiermee in ieder geval wordt voldaan aan dezelfde hoge milieueisen. Hoeven er nu geen voorschriften met deze strekking te worden verbonden aan de vergunning? Dat zou haaks staan op de huidige jurisprudentie. In de situatie dat de activiteit niet vergunningplichtig is moet eerst worden geconstateerd dat de activiteiten geen grote milieugevolgen met zich mee zullen brengen. Vermoedelijk wordt dan wel een meldingsverplichting voorgeschreven. De voorschriften die in bij de specifieke zorgplicht zijn gesteld zijn naar mijn mening aan te merken als algemene regels die in acht moeten worden genomen. Voor iedere activiteit gelden algemene regels die in acht moeten worden genomen. Gebeurt dat niet dan is er sprake van een overtreding en kan worden opgetreden. De algemene regels gelden als voorschrift in een vergunning die niet meer in de vergunning worden opgenomen om de eenvoudige reden dat deze al gelden voor de activiteit als verplicht in acht te nemen algemene regels. Wat is dan het specifieke dat dit voorschrift als specifieke zorgplicht moet worden opgenomen?

Zoals bekend wordt in de Omgevingswet uitgegaan van doelvoorschriften in plaats van middelvoorschriften. Bij doelvoorschriften kan initiatiefnemer zelf kan bepalen op welke wijze hij, binnen de randvoorwaarden die in de wet zijn gesteld, het doel wil bereiken. De specifieke zorgplicht werkt volgens de wetgever in de hand dat er minder voorschriften per activiteit behoeven te worden gesteld. Maar dat is toch ook het doel van het stellen van algemene regels? De indruk wordt gewekt dat de wetgever zich toch zorgen maakt over de weg en de middelen die initiatiefnemer wil inzetten.

Indien de Afdeling bestuursrechtspraak echter haar lijn in de jurisprudentie voortzet – en voor alsnog zie ik geen reden dat de Afdeling hiervan zou moeten afwijken – dan is handhaving op grond van de zorgplicht riskanter dan handhaving wegens overtreding van de algemene voorschriften die initiatiefnemer in acht moet nemen om de activiteit uit te voeren. Ontbreken er algemene voorschriften die voor het bevoegd gezag objectief voorzienbaar zijn, dan zullen deze voorschriften of als voorschriften aan een vergunning moeten worden toegevoegd, of als maatwerkvoorschrift aan een melding moeten worden verbonden. het bevoegd gezag heeft naar mijn mening, net zoals bij de huidige wetgeving, geen keuze tussen het wel of niet opnemen van een voorschrift of het aan laten komen op de zorgplicht. De jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak laat daar geen twijfel over bestaan.

Mijn conclusie is dan ook dat de zorgplicht als vangnetfunctie, zoals deze ook in de Memorie van Toelichting bij de Omgevingswet is verwoord, een terecht instrument is dat in de wet is opgenomen. Ten aanzien van de specifieke zorgplichten heb ik vooralsnog grote twijfels of dit een bruikbaar instrument is.

1) Artikel 2.11 (specifieke zorgplicht) Bal:

1. Degene die een milieubelastende activiteit of een lozingsactiviteit op een oppervlaktewaterlichaam of een zuiveringtechnisch werk verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen, bedoeld in artikel 2.2, is verplicht:

a. alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen;

b. voor zover deze niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken; en

c. als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van diegene kan worden gevraagd.

2. Voor milieubelastende activiteiten houdt deze plicht in ieder geval in dat:

a. alle passende preventieve maatregelen tegen milieuverontreiniging worden getroffen;

b. alle passende preventieve maatregelen ter bescherming van de gezondheid worden getroffen;

c. de beste beschikbare technieken worden toegepast;

d. geen significante milieuverontreiniging wordt veroorzaakt;

e. alle passende maatregelen worden getroffen voor het voorkomen van ongewone voorvallen en de nadelige gevolgen daarvan, bedoeld in artikel 19.1, eerste lid, van de wet;

f. afvalwater dat wordt geloosd en gekanaliseerde emissies van stoffen in de lucht doelmatig kunnen worden bemonsterd;

g. metingen representatief zijn en monsters niet worden verdund;

h. meetresultaten op geschikte wijze worden geregistreerd, verwerkt en gepresenteerd;

i. voor zover verontreiniging van de bodem ontstaat: herstel van de bodem redelijkerwijs mogelijk blijft; en

j. afvalstoffen worden afgevoerd binnen acht weken na beëindiging van een activiteit als bedoeld in hoofdstuk 3. 3.

2) Artikel 13 Wbb

Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.