In de tweede aflevering van de serie specials over planschade wordt ingegaan op het verschil tussen vermogensschade en inkomensschade en tussen directe en indirecte planschade. Ook wordt beschreven wat in de planologische vergelijking meegenomen dient te worden.
In de tweede aflevering van de serie specials over planschade wordt ingegaan op het verschil tussen vermogensschade en inkomensschade en tussen directe en indirecte planschade. Ook wordt beschreven wat in de planologische vergelijking meegenomen dient te worden.
Vermogensschade en inkomensschade
Met vermogensschade wordt in de planschadepraktijk bedoeld de waardevermindering van onroerend goed. Inkomensschade heeft betrekking op gederfde inkomsten en gederfde winst. Dit onderscheid tussen inkomens- en vermogensschade wordt gemaakt in artikel 6.1, eerste lid van de Wet ruimtelijke ordening(Wro).
Bij
inkomensschade
wordt aan de hand van boekhoudkundige gegevens bezien of sprake is van een daling van de inkomsten. Voor het bepalen van het inkomen vóórdat de schadeveroorzakende maatregel daarin wijziging bracht, wordt als maatstaf gehanteerd het gemiddelde van de drie boekjaren die vooraf gaan aan het eerste jaar waarin de schade ten gevolge van de planmaatregel is geleden. De planschaderegeling ziet echter ook op toekomstige inkomensontwikkelingen. Een voorwaarde hierbij is dat een begin moet zijn gemaakt met de exploitatie van de onderneming op basis van de in het voordien geldende bestemmingsplan toegestane uitbreidingsmogelijkheden (
zie bijvoorbeeld AbRvS 24 december 2013, nr. 201107862/1/A2
).
Gemist voordeel uit een op de peildatum nog niet aangevangen bedrijfsvoering wordt in beginsel niet vergoed (
AbRvS15 februari 2006, nr. 200504305/1
).
Bij vermogensschade gaat het erom of het onroerend goed van verzoeker op de peildatum in waarde is gedaald door de planologische wijziging. Vermogensschade bij woningen heeft vooral betrekking op schadefactoren als verminderde privacy en inkijk van de buren. Vermogensschade bij bedrijfspanden kan bestaan uit een vermindering of beperking van de uitbreidings- of exploitatiemogelijkheden van een bedrijf. Hierdoor kan het bedrijfspand minder waard zijn geworden (
AbRvS 11 maart 2009, nr. 200805221/1, BR 2009/135, m. nt. I.P.A. van Heijst
).
Tijdelijke vermogensschade, dat wil zeggen schade als gevolg van een vrijstelling of omgevingsvergunning voor tijdelijk gebruik, wordt in principe
niet
vergoed, omdat de benadeelde na verloop van de periode waarin de waardevermindering zich heeft voorgedaan, géén schade meer ondervindt (
AbRvS 23 oktober 2013, nr. 201209467/1/A2
).
Directe en indirecte planschade
Bij directe planschade daalt het eigen perceel van verzoeker in waarde, omdat de bouw- en/of gebruiksmogelijkheden daarvan in nadelige zin worden gewijzigd. Indirecte planschade is een waardevermindering van het eigen perceel als gevolg van een planologische mutatie op
een ander perceel
(meestal direct nabij gelegen). Dit uit zich vervolgens in schadefactoren als bijvoorbeeld de aantasting van uitzicht of privacy, schaduwwerking of toename van verkeersintensiteit. Bij directe planschade wordt géén standaard forfait normaal maatschappelijk risico van 2% gehanteerd (artikel 6.2, tweede lid Wro). Wel moet, ook bij directe planschade, op grond van artikel 6.2, eerste lid Wro nog steeds worden beoordeeld of er reden is om de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van verzoeker te laten op grond van het normaal maatschappelijk risico.
Wat wordt meegenomen in de planologische vergelijking en wat niet?
Maximale planologische mogelijkheden vergelijken
Bij een planschadebeoordeling dient een vergelijking te worden gemaakt tussen het oude en het nieuwe planologische regime. Bijvoorbeeld tussen het oude en het nieuwe bestemmingsplan of tussen het oude bestemmingsplan en een omgevingsvergunning voor planologisch afwijken. In deze planologische vergelijking worden de maximale mogelijkheden van twee opeenvolgende regimes vergeleken, ongeacht de vraag of deze mogelijkheden feitelijk zijn gerealiseerd. De feitelijke situatie is dus niet relevant. Als in het oude planologische regime op een agrarische bestemming bouwwerken tot 6 meter hoog konden worden gebouwd, maar dit feitelijk nooit is gerealiseerd, dan is er voor wat betreft de bouwhoogte geen sprake van planologisch nadeel als er een omgevingsvergunning wordt verleend voor de bouw van een woning met een hoogte van 6 meter. Het gegeven dat er feitelijk sprake was van een onbebouwd perceel en dus vrij uitzicht doet er in de planologische vergelijking niet toe. Het gaat in de planschadevergelijking dus om de maximale bouw- en gebruiksmogelijkheden die de beide opeenvolgende planologische regimes bieden (
Zie voor de hoofdregel bijvoorbeeld, AbRvS 19 februari 2014, nr.201301172/1/A2
).
Uitzondering: met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitgesloten
Een uitzondering op de hoofdregel van de maximale planologische invulling wordt in de jurisprudentie aangenomen als het maximaal mogelijke in het planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. Deze uitzondering op de hoofdregel van de planmaximalisatie wordt slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden door de rechter aangenomen (
AbRvS 6 maart 2013, nr. 201204106/1/A2
). In de meeste gevallen wordt in de rechtspraak het beroep op het argument dat de maximale mogelijkheden van het planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn uitgesloten, niet gehonoreerd. Het op een perceel oprichten van agrarische bouwwerken met een hoogte van 15 meter is niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uit te sluiten (
AbRvS 6 maart 2013, nr. 201205507/1/A2
). Een ander voorbeeld van de strikte uitleg van dit criterium door de Afdeling is de volgende zaak, waarin werd betoogd dat het, gezien de vorm en constructie van een gebouw, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is uitgesloten dat een extra bouwlaag kan worden opgericht. Dit laat volgens de Afdeling onverlet dat het mogelijk is het gebouw te slopen en nieuwbouw op te richten tot de maximale bouwhoogte (
AbRvS 12 juni 2013, nr. 201209049/1/T1/A2
).
Een zeldzaam geslaagd beroep op het criterium van met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitgesloten was aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2012 (
AbRvS 1 februari 2012, nr. 201104141/1/A2
). Op grond van het bestemmingsplan waren autoboxen mogelijk met een goothoogte van 3 meter en een nokhoogte van 15 meter. Volgens de Afdeling kan niet staande worden gehouden dat met dergelijke afmetingen de functie van stalling voor een voertuig voorop staat.
De waarschijnlijkheid van de maximale planologische invulling kan ook worden bepaald door bepalingen van privaatrechtelijke aard zoals een evidente privaatrechtelijke belemmering als bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid. Milieuregelgeving kan ook een feitelijke onmogelijkheid vormen voor de invulling van het planologische regime.
De planologische vergelijking
In artikel 6.1, tweede lid, onder b en c Wro worden de flexibiliteitsinstrumenten als de binnenplanse omgevingsvergunning en bepalingen van een wijzigingsplan dan wel een uitwerkingsplan als zelfstandige planschadeoorzaak aangemerkt. Sinds de inwerkingtreding van de Wro in 2008 mogen de in een bestemmingsplan begrepen binnenplanse flexibiliteitsbepalingen niet worden meegeteld bij de maximale invulling bij de planvergelijking. Pas als aan deze flexibiliteitsbepalingen toepassing is gegeven, gelden die besluiten als een zelfstandige planschadegrondslag. Dit is anders bij de uitwerkingsplicht en wijzigingsbevoegdheid, maar daarover meer hieronder.
De planologische vergelijking: de binnenplanse omgevingsvergunning
De binnenplanse omgevingsvergunning (of vroeger de binnenplanse vrijstelling of ontheffing) uit het oude planologische regime mag volgens de rechtspraak niet in de planologische vergelijking worden meegeteld. Een ander oordeel zou volgens de Afdeling tot de ongewenste situatie leiden dat de planologische vergelijking nimmer tot planologisch nadeel kan leiden. De verlening van een binnenplanse omgevingsvergunning valt dan immers weg tegen de maximale invulling van het oude planologische regime (
AbRvS 1 augustus 2012, nr. 201108638/T1/A2 en AbRvS 5 juni 2013, nr. 201208052/1/T1/A2
).
Om onduidelijkheden over het wel of niet meenemen van binnenplanse afwijkingsbevoegdheden in het nieuwe planologische regime te voorkomen, is sinds 25 april 2013 (Staatsblad 2013, 144), door middel van de Wet tot het permanent maken van de Crisis- en herstelwet (Chw), een nieuw zesde lid toegevoegd aan artikel 6.1 Wro. In de parlementaire geschiedenis (
TK 2011-2012, 33 135, nr. 3, p. 13
) bij deze wijziging is vastgelegd dat wanneer het bestemmingsplan de bevoegdheid geeft om het bestemmingsplan uit te werken, te wijzigen, nadere eisen te stellen of omgevingsvergunning te verlenen, de beoordeling van planschade als gevolg van deze bepalingen niet plaatsvindt voordat die bevoegdheid daadwerkelijk is gebruikt. In zowel het oude als het nieuwe regime dienen flexibiliteitsinstrumenten als de binnenplanse omgevingsvergunning dus niet meegenomen te worden in de planologische vergelijking.
De planologische vergelijking: wijzigingsbevoegdheden
Wanneer er nog geen wijzigingsplan is vastgesteld, blijft de ongebruikte wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan buiten beschouwing (
AbRvS 12 januari 2005, nr. 200402061/1
). Wanneer een wijzigingsplan wordt vastgesteld, moet het wijzigingsplan worden vergeleken met de bepalingen van het moederplan, minus de bevoegdheid tot wijziging van de bestemming (
AbRvS 11 april 2007, nr. 200605901/1
). Dit was ook al zo in de WRO zoals die vóór 2008 gold.
De planologische vergelijking: uitwerkingsregels
Ten aanzien van een niet verwezenlijkte uitwerkingsplicht in het oude planologische regime is in de meest recente jurisprudentie (
AbRvS 17 april 2013, nr. 201205035/1/T1/A2
) geoordeeld dat hiermee wel rekening moet worden gehouden bij de invulling van het oude planologische regime in de planvergelijking. In de casus die aan de orde was in de uitspraak van 17 april 2013 werd een vrijstelling verleend ex artikel 19 WRO voor het bouwen van woningen. Het oude planologische regime bestond uit de bestemming uit te werken woongebied. Volgens de Afdeling dient met de uitwerkingsregels rekening te worden gehouden zodat nagegaan dient te worden wat ten tijde van inwerkingtreding van het nieuwe regime naar redelijke verwachting de invulling van de uit te werken bestemming van de gronden zou zijn. Betekenis komt toe aan de uitwerkingsregels, aan de toelichting bij het bestemmingsplan, en aan de mate waarin een en ander, naar aard en omvang, binnen de ruimtelijke kenmerken van de omgeving en het geldende planologische beleid past. Dat de jurisprudentie over de invulling van de wijzigingsbevoegdheid in de planologische vergelijking afwijkt van deze over de invulling van de uitwerkingsregels valt te verklaren. Het opnemen van uitwerkingsregels is onder vigeur van de Wro géén vrijblijvende aangelegenheid meer. Er is immers krachtens artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b Wro sprake van een uitwerkings
plicht
. Dit is de reden dat de Afdeling redeneert dat vanaf de inwerkingtreding van het bestemmingsplan aannemelijk is dat de uit te werken bestemming vroeg of laat zal worden uitgewerkt. Ten aanzien van wijzigingsplannen bestaat er krachtens artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a Wro een
bevoegdheid
om het plan te wijzigen. Deze lijn is nogmaals bevestigd in AbRvS 4 december 2013, nr. 201300787/1/A2.
De planologische vergelijking: regels van overgangsrecht
Overgangsrechtelijke bepalingen in een bestemmingsplan worden in de planologische vergelijking buiten beschouwing gelaten. Bepalingen van overgangsrecht zijn van een andere orde dan reguliere bestemmingsplanvoorschriften. Overgangsrechtelijke bepalingen hebben betrekking op een van de bestemmingsplanregeling afwijkende bestaande situatie waaraan op den duur een einde zal worden gemaakt (
AbRvS 28 maart 2007, nr. 200608462/1 en AbRvS 18 januari 2012, nr. 201105634/1/H2
). Als uitzondering geldt de situatie dat het bouwovergangsrecht allerlei extra bouwmogelijkheden biedt. Dan is er eigenlijk geen sprake meer van een overgangsbepaling, maar van een bebouwingsregeling die voor omwonenden planologisch nadeel kan opleveren (
AbRvS 11 oktober 2006, nr. 200601854/1
).
De planologische vergelijking: legaliserend bestemmingsplan
Volgens vaste jurisprudentie (
AbRvS 18 juni 2013, nr.200105642/1
)wordt bij een legaliserend bestemmingsplan de planologische schade niet geacht voort te vloeien uit de bepalingen van het nieuwe bestemmingsplan, maar uit het eerdere illegale handelen. Planschadevergoeding is in dat geval niet aan de orde. Een uitzondering geldt als de verzoeker om planschade reeds een verzoek om handhaving heeft ingediend en deze vervolgens wordt geconfronteerd met een legaliserend bestemmingsplan of deze de bezwaren tegen de illegale situatie in voldoende mate heeft geuit (
AbRvS 7 november 2007, nr. 200702220/1
).
De planologische vergelijking: aanvullende werking Bouwverordening
Als in het bestemmingsplan geen maximale hoogte is geregeld moeten de maximale hoogtematen uit de Bouwverordening worden meegenomen in de planologische vergelijking. Hierbij moeten ook de vrijstellingsmogelijkheden uit de Bouwverordening worden meegenomen (
zie bijvoorbeeld AbRvS 24 juli 2013, nr. 201211658/1/A2
).
De planologische vergelijking: gedrag van gebruikers
Gedrag van gebruikers, bijvoorbeeld overlast die wordt veroorzaakt door bijvoorbeeld drugsverslaafden of een studentencomplex, speelt géén rol in de planologische vergelijking. De overlast als gevolg van dergelijk gebruik is geen ruimtelijk relevant gevolg van de planologische wijziging (
AbRvS 10 januari 2007, nr. 200602660/1 (drugsverslaafden), AbRvS 23 juni 2010, nr. 200905844/1/H2(studentencomplex)
.
Slot
In de volgende aflevering van de serie over planschade wordt ingegaan op het leerstuk van de voorzienbaarheid. Daarbij zal worden ingegaan op zowel de passieve als de actieve risicoaanvaarding. De volgende special verschijnt over circa 3 maanden in de Tonnaer Nieuwsbrief. Wilt u in de tussentijd meer informatie over het onderwerp planschade, dan kunt u contact met ons opnemen.
Door
mr. Yuval Schönfeld. Tonnaer
Gerelateerde info:
