In een lezenswaardige uitspraak van enige tijd geleden is de Rechtbank Noord-Holland ingegaan op het fenomeen “betaalplanologie”. Hoewel daterend van het einde van afgelopen zomer, is voor deze uitspraak nog weinig aandacht geweest. Dit terwijl de uitspraak 1) interessante overwegingen bevat over de spanning tussen enerzijds hoger kostenverhaal dan via een exploitatieplan mogelijk zou zijn en anderzijds het “kopen” van planologische medewerking.
1)
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:7279
Methode Koggenland
Kort samengevat draait de zaak om het volgende. Een aantal initiatiefnemers van (kleine) bouwplannen in de gemeente Koggenland sluit met de gemeente Koggenland anterieure overeenkomsten. De gemeente had deze initiatiefnemers bericht dat als zij wilden dat hun bouwplannen meegenomen zouden worden in het nieuwe bestemmingsplan voor het landelijk gebied, zij voor een bepaalde datum een anterieure overeenkomst moesten ondertekenen en een exploitatiebijdrage (bestaande uit plankosten ad circa EUR 5.000,--) aan de gemeente moesten betalen.
In de procedure voeren de initiatiefnemers aan dat zij door de gemeente waren gedwongen tot ondertekenen en betalen. Bij gebreke daarvan zouden hun bouwplannen niet worden meegenomen in het nieuwe bestemmingsplan, ondanks dat deze bouwplannen planologisch aanvaardbaar waren geacht. De initiatiefnemers eisen kort gezegd met een beroep op artikel 3:40 lid 1 en 2 Burgerlijk Wetboek (BW) dat de met de gemeente gesloten anterieure overeenkomsten nietig dan wel vernietigbaar zijn, omdat sprake is van ongeoorloofde betaalplanologie en daarmee misbruik van bevoegdheid. De handelwijze van de gemeente is volgens de initiatiefnemers in strijd met de openbare orde en met het systeem van de Wet ruimtelijke ordening (Wro), in het bijzonder met de daarin neergelegde regels over grondexploitatie (Grondexploitatiewet). Volgens initiatiefnemers diende de gemeente de exploitatiebijdrage wegens ongeoorloofde betaalplanologie als onverschuldigd betaald te retourneren.
De kern van het geschil is dus gelegen in de vraag of de gemeente met het sluiten van de anterieure overeenkomsten met initiatiefnemer (door hen ook wel methode Koggenland genoemd) heeft gehandeld in strijd met de openbare orde dan wel of er sprake is van strijd met een dwingende wetsbepaling, op grond waarvan deze overeenkomsten nietig respectievelijk vernietigbaar zijn.
Ter achtergrond: korte schets juridisch kader anterieure overeenkomst
Ter achtergrond merk ik op dat een planologisch besluit, zoals de vaststelling van een bestemmingsplan, dat bouwplannen in de zin van artikel 6.2.1 Besluit ruimtelijke ordening (Bro) zoals woningen mogelijk maakt, gepaard moet gaan met de vaststelling van een exploitatieplan, tenzij (zie artikel 6.12 lid 2 Wro):
het verhaal van kosten over de in het bestemmingsplan begrepen kosten anderszins is verzekerd door middel van het sluiten van anterieure overeenkomst; en
het kort gezegd niet noodzakelijk is om faseringsregels, locatie-eisen en uitvoeringsregels te stellen
Voor deze zaak is de eerste uitzondering op de verplichting om een exploitatieplan vast te stellen relevant: de situatie waarin het kostenverhaal anderszins is verzekerd door middel van het sluiten van anterieure overeenkomst.
In verreweg de meeste gevallen wordt het kostenverhaal door gemeenten geregeld door middel van anterieure overeenkomsten. Zo ook in het voorliggende geval te Koggenland.
In de anterieure fase de fase, voorafgaande aan het vaststellen van het bestemmingsplan geldt contractsvrijheid en de gemeente is niet gebonden aan de limitatieve kostensoortenlijst uit het Bro, behorende bij het publiekrechtelijke spoor van het exploitatieplan. Wel gelden de normale (wettelijke) beperkingen zoals artikel 122 Woningwet, dat gemeenten verbiedt om te contracteren over de onderwerpen van het Bouwbesluit en het vergunningenregime van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Ook wordt de gemeentelijke contractsvrijheid beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en verbod van détournement de pouvoir / misbruik van bevoegdheid.
Bij kostenverhaal via het exploitatieplan gelden voor alle kosten van werken, werkzaamheden en maatregelen, die in een exploitatieopzet bij het exploitatieplan worden meegenomen, op grond van artikel 6.13 lid 6 Wro de PPT-criteria: profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid. Deze PPT-criteria gelden niet in de anterieure fase.
De uitspraak
De rechtbank analyseert in de uitspraak (vanaf rechtsoverweging 5.8) uitgebreid de parlementaire geschiedenis van de Grondexploitatiewet. Daaruit volgt dat van het kopen van planologische medewerking geen sprake mag zijn. Vervolgens overweegt zij in rechtsoverweging 5.16:
Zoals hierboven onder 5.9.3. weergegeven heeft de gemeente contractsvrijheid, maar is deze wel beperkt door onder meer de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente gaat de grenzen van haar contractsvrijheid te buiten als zij betaalplanologie drijft; de wetgever acht dit in strijd met het wettelijke systeem van de Wro. Een wettelijke definitie van het begrip betaalplanologie ontbreekt evenwel. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever zich inzake het vraagstuk van betaalplanologie vooral gericht heeft op de spanning in de geboden verhaalsmogelijkheden van extrakosten ingevolge een anterieure overeenkomst vergeleken met een exploitatieplan, in relatie tot het kopen van planologische medewerking.
Hoewel het wettelijk is toegestaan dat via een anterieure overeenkomst meer kosten verhaald worden dan in het publiekrechtelijke spoor, is naar het oordeel van de rechtbank al sprake van betaalplanologie als bij het aangaan van een anterieure overeenkomst aantoonbaar meer en substantieel hogere kosten worden bedongen dan mogelijk is in een exploitatieplan. In dat geval is er sprake van misbruik van bevoegdheid, tenzij een afwijking deugdelijk wordt gemotiveerd.
Het is aan eisers om voldoende onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zich in dit geval een situatie van ongeoorloofde betaalplanologie voordoet. De rechtbank is van oordeel dat eisers daarin niet zijn geslaagd. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
Het onderstreepte deel van de overweging is wat mij betreft het meest opvallend: indien een gemeente overvraagt (ten opzichte van wat mogelijk zou zijn in een exploitatieplan), dan maakt zij misbruik van bevoegheid. Alsdan is sprake van ongeoorloofde betaalplanologie. Het moet dan dus wel gaan om een substantieel hogere bijdrage. De bewijslast (aantoonbaar) rust op de initiatiefnemer / eiser.
Een overeenkomst in strijd met het verbod verbod van détournement de pouvoir / misbruik van bevoegdheid is in principe nietig wegens strijd met de openbare orde (of evt. wegens strijd met een dwingende wetsbepaling, namelijk art. 3.3 Algemene wet bestuursrecht / artikel 3:14 BW). In een dergelijke geval ligt onverschuldigde betaling op de loer. Onverschuldigde betaling is een prestatie verrichten zonder rechtsgrond (zie artikel 6:203 BW). Degene die onverschuldigd heeft gepresteerd heeft in beginsel recht op ongedaanmaking, bijvoorbeeld: de terugbetaling van een reeds betaalde exploitatiebijdrage. De gemeente staat dan echter niet altijd met lege handen. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een prestatie die is gebaseerd op een nietige (exploitatie)overeenkomst in aanmerking komt voor waardering. De nietige prestatie dient gewaardeerd te worden op de marktwaarde, met inachtneming van de wettelijke beperkingen die zijn gesteld aan de omvang van de te verhalen kosten. De geïnteresseerde lezer verwijs ik graag naar mijn
blog
over het arrest Reusel-De Mierden
(HR 5 december 2014,
ECLI:NL:HR:2014:3532
), waarin de Hoge Raad ingaat op de te volgen waarderingsmethoden.
Terug naar de uitspraak: de rechtbank is van oordeel dat de gemeente Koggenland haar contractsvrijheid niet te buiten is gegaan en zich niet schuldig heeft gemaakt aan betaalplanologie. Het beroep op nietigheid van de anterieure overeenkomsten slaagt dus niet. Verkort weergegeven, legt de rechtbank onder meer de volgende omstandigheden aan haar oordeel ten grondslag:
voldoende is vast komen te staan dat de gemeente daadwerkelijk plankosten heeft moeten maken (bijvoorbeeld voor het toetsen van bouwplannen);
de gemeente heeft voor de vaststelling van de plankosten aansluiting gezocht bij de zogeheten Plankostenscan, die eerder ook (in exploitatieplanjurisprudentie) door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) is aanvaard;
initiatiefnemers / eisers hebben nagelaten een vergelijking te maken tussen de anterieure in rekening gebrachte plankosten en de kosten die op grond van een exploitatieplan in rekening hadden kunnen worden gebracht;
de Regeling plankosten exploitatieplan, waarvan in de anterieure fase schaduwwerking zal uitgaan, gaat bij kleine bouwplannen uit van een maximaal bedrag aan plankosten van EUR 6.000,-- tot EUR 9.500,--, zodat een bedrag van EUR 5.000,-- niet als buitensporig hoog is te beschouwen;
er was geen ruimte om een exploitatieplan op te stellen, parallel aan het bestemmingsplan, omdat het bestemmingsplan binnen de daarvoor gestelde geactualiseerd moest zijn om nog leges te kunnen heffen; en
de gemeente heeft gesteld dat het niet meeliften op het nieuwe bestemmingsplan niet betekende dat de bouwplannen (in een later stadium) geweigerd zouden worden.
Betekenis voor de praktijk
Gebiedsontwikkelend Nederland wist al dat de Afdeling het ontbreken van een anterieure overeenkomst op zichzelf geen reden vindt voor de weigering om planologische medewerking te verlenen. De gemeente heeft in die situatie immers de stok achter de deur in de vorm van het exploitatieplan. Zie bijvoorbeeld de uitspraak Cranendonck van 22 oktober 2014,
ECLI:NL:RVS:2014:3776
:
Vast staat dat de gemeente en appellanten de bereidheid hebben uitgesproken om een anterieure overeenkomst aan te gaan, die gericht is op de inrichting van de openbare ruimte op de percelen. Deze overeenkomst is vooralsnog niet tot stand gekomen. Omdat het kostenverhaal niet is verzekerd, voorziet het plan niet in de beoogde woningbouw. In dit verband overweegt de Afdeling dat ingevolge artikel 6.12, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening de raad een exploitatieplan dient vast te stellen voor gronden waarop een aangewezen bouwplan - zoals het plan van appellanten - is voorgenomen. In afwijking hiervan kan de raad ingevolge het tweede lid - voor zover hier van belang - besluiten geen exploitatieplan vast te stellen als het verhaal van de kosten van de grondexploitatie anderszins is verzekerd. Gelet hierop en nu geen planologische bezwaren bestaan tegen de woningen, zoals de raad ter zitting heeft bevestigd, acht de Afdeling onder verwijzing naar haar uitspraak van 3 augustus 2011 in zaak nr. 201009334/1/R3 de enkele omstandigheid dat geen anterieure overeenkomst is gesloten op zichzelf onvoldoende om aan het perceel geen woonbestemming toe te kennen.
Het voorgaande ligt onder omstandigheden anders, bijvoorbeeld indien de stok achter de deur in de vorm van het exploitatieplan ontbreekt omdat geen sprake is van bouwplannen in de zin van het Bro. De gemeente(raad) kan in dat geval geen exploitatieplan vaststellen. Zie hierover onder meer de uitspraak Heeze-Leende van de Afdeling van 25 januari 2012
ECLI:NL:RVS:2012:BV1816
.
Met de uitspraak Koggenland is nu duidelijk(er) geworden dat ook het substantieel en aantoonbaar overvragen in de anterieure fase kan leiden tot ongeoorloofde betaalplanologie en nietigheid van de desbetreffende anterieure overeenkomst. Een belangrijke waarschuwing voor gemeenten derhalve: wanneer een in vergelijk met een eventueel exploitatieplan (veel) hogere exploitatiebijdrage wordt verlangd, dan zal een gemeente dit goed moeten motiveren. Voor initiatiefnemers geldt dat, wanneer zij van mening zijn dat sprake is overvragen, zij een vergelijking dienen te maken tussen de anterieure in rekening te brengen kosten en de kosten die op grond van een exploitatieplan in rekening zouden kunnen worden gebracht. Is dit verschil substantieel, dan biedt dit een opening om de gemeente daar op aan te spreken.
