Ingegeven door situaties als bij Chemie-Pack en Thermphos, waarin uiteindelijk de overheid tientallen miljoenen aan opruimingskosten moet betalen, bestaat bij de wetgever de wens om bedrijven hiervoor meer verantwoordelijk te maken en daarmee soortgelijke situaties te voorkomen. De wetgever (her)introduceert 1) in de Omgevingswet daarom de bevoegdheid, en in sommige gevallen de verplichting, voor bevoegde gezagen om aan een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit (mba) een verplichting tot het stellen van financiële zekerheid te verbinden (art. 13.5 Omgevingswet). Ik richt mij hier op de bevoegdheid zoals deze wordt geïntroduceerd voor mba van IPPC-installaties in de chemische industrie en van Seveso-inrichtingen (art. 13. 5 Omgevingswet jo. art. 7.1 sub concept Omgevingsbesluit), beide door de wetgever aangemerkt als zogenaamd complex bedrijf; een kwalificatie die in de regelgeving in de kern wordt gebruikt voor bedrijven met zware en/of bovenregionale milieu- en veiligheidseffecten. In de recent gepubliceerde consultatieversie van de Invoeringswet Omgevingswet zijn de bepalingen over financiële zekerheid nog iets aangepast, maar deze hebben nauwelijks invloed op de kern van de verplichting, zoals die hierna wordt geschetst.
Discretionaire bevoegdheid
Uitgangspunt is dat bij de verlening (of intrekking) van een omgevingsvergunning voor mba voor de genoemde bedrijven, aan degene die de activiteiten verricht, een verplichting tot het stellen van financiële zekerheid
kan
worden verbonden. De financiële zekerheid wordt gesteld (a) voor het nakomen van op grond van de omgevingsvergunning voor hem geldende verplichting, of (b) ter dekking van zijn aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit door de activiteit veroorzaakte nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving (art. 13.5 lid 1 sub a en b Omgevingswet). Hierbij moet worden gedacht aan de kosten die moeten worden gemaakt bij de beëindiging van bedrijfsactiviteiten, na een faillissement of als gevolg van een ongewoon voorval.
Het al dan niet verbinden van een dergelijk voorschrift is een discretionaire bevoegdheid van het bevoegd gezag, waarbij men de afwegingsruimte beperkt heeft willen invullen, opdat initiatiefnemer en bevoegd gezag hierover met elkaar in gesprek gaan. Niet is uitgesloten dat - in lijn met de intrekking van een vergunning - in elk geval rekening moet worden gehouden met zogenaamde "afwegingscriteria", zoals de financiële activiteiten van degene die de activiteit verricht, de aanwezigheid en aard van stoffen die nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving kunnen veroorzaken en de bij een calamiteit maximaal te verwachten schade die kan voortvloeien uit door de activiteit veroorzaakte nadelige gevolgen voor het bedrijf en de fysieke leefomgeving (met inachtneming van de genomen maatregelen en de gemoeide kosten voor het stellen van zekerheid) (art. 7.5 concept Omgevingsbesluit). Tot slot zullen uiteraard ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen.
Vorm en hoogte
Als voorbeelden van vormen waarin financiële zekerheid kan worden gesteld, worden onder meer genoemd: een borgtocht of bankgarantie, hypotheek- of pandrecht of een verzekering. Mogelijk kan bij het bepalen en uitwerken van een financiële zekerheidsinstrument lering worden getrokken uit reeds bestaande, vergelijkbare verplichtingen, bijvoorbeeld bij het afdekken van stortplaatsen.
Het bevoegd gezag stelt in het vergunningvoorschrift de vorm vast waarin financiële zekerheid wordt gesteld (art. 7.2 concept Omgevingsbesluit). Daarbij houdt het in ieder geval rekening met de voorkeur daarin van degene die de activiteiten verricht. Het bevoegd gezag kan hiervan slechts gemotiveerd afwijken, bijvoorbeeld omdat de gewenste vorm onvoldoende zekerheid biedt (bijvoorbeeld in een situatie van faillissement).
De hoogte van het bedrag waarvoor financiële zekerheid wordt gesteld is, voor de onderhavige verplichting, vooralsnog niet gemaximeerd. Mogelijk dat het onderzoek van Berenschot "Financiële zekerheidstelling voor milieuschade bij majeure risicobedrijven", van 22 november 2016, hierover nog bepaalde inzichten geeft, welke zullen worden meegenomen in het Invoeringsbesluit Omgevingswet. In genoemd onderzoek wordt voor een tiental cases met majeure risicobedrijven een inschatting gegeven van de omvang van het bedrag waarvoor financiële zekerheid zou moeten worden gesteld. Dit gebeurt aan de hand van de (drie) kostencomponenten
[2]
die ontstaan bij bedrijfsbeëindiging als gevolg van een incident, te weten: (1) de verwijdering en verwerking van afval, (2) voor bodem- en grondwatersanering en (3) de zuivering en sanering van oppervlaktewater. Deze berekening, bestaande uit de toepassing van een aantal factoren per component, resulteert in bedragen van nul of enkele duizenden euro's (bijv. voor een afvalverwerker van edelmetalen) tot een bedrag van bijna 50 miljoen euro (voor een olieterminal waar overslag en opslag van fossiele brandstoffen plaatsvindt) per bedrijf (p. 62 onderzoek Berenschot). Het staat buiten kijf dat het bijvoorbeeld moeten stellen van een bankgarantie voor zo een bedrag consequenties heeft voor de financiële positie van een bedrijf.
Wat te verwachten?
Of en, zo ja, op welke wijze bevoegde gezagen gebruik zullen maken van hun discretionaire bevoegdheid tot het opleggen van financiële zekerheid, lijkt mij zeer afhankelijk van de betrokken activiteiten. Indien een bedrijf geen bodembedreigende activiteiten verricht, of alle maatregelen heeft getroffen om dat te voorkomen, is de vraag of het redelijk is om daarvoor (maximale) financiële zekerheid te vragen. Bij Seveso-inrichtingen doet zich onder meer de vraag voor hoe ver je moet gaan in het rekening houden met het begroten van schade veroorzaakt door calamiteiten, de financiële gevolgen kunnen in potentie namelijk zeer groot zijn (terwijl de kans minimaal is). Het onderzoek van Berenschot gaat uit van reële effecten in plaats van een worst case scenario, maar wat is reëel?
Vanuit maatschappelijk oogpunt is het begrijpelijk dat de overheid niet voor opruimingskosten wil opdraaien. De vraag is evenwel of ter voorkoming van incidenten het generiek mogelijk maken van financiële zekerheid de gewenste oplossing is. In dit verband mis ik een analyse van het effect dat een dergelijke verplichting op de financiële situatie van bedrijven heeft en wat de gevolgen hiervan zijn voor hun level playing field.
[3]
Daarbij had het voor de hand gelegen om de effectiviteit van reeds bestaande financiële zekerheidsinstrumenten (nader) te evalueren, en wellicht ook (uitgebreider) onderzoek te doen naar wetgeving op dit punt in omliggende landen.
[4]
Iets wat in mijn optiek nog steeds zinvol is, ten behoeve van de verdere uitwerking van dit instrument, en ook ter handleiding van de bevoegde gezagen bij het gebruik ervan.
[1]
In 2009 is het Besluit financiële zekerheid milieubeheer ingetrokken, waarin categorieën van gevallen van inrichtingen werden aangewezen die ernstige nadelige gevolgen voor het milieu konden veroorzaken, waarvoor aan de vergunning voorschriften tot financiële zekerheidstelling konden worden verbonden.
[2]
Componenten zoals het ontmantelen en afvoeren van installaties en de kosten voor het herstellen van ecologische schade zijn hierin niet meegenomen.
[3]
Het "Onderzoek financiële effecten Omgevingswet", van SIRA Consulting, 19 mei 2014, gaat in het kader van de financiële bepalingen (p. 36) slechts in op de financiële consequenties als gevolg van leges heffing voor vergunningaanvragen voor milieubelastende activiteiten.
[4]
In het hiervoor genoemde "Onderzoek financiële effecten Omgevingswet", van SIRA Consulting, wordt weliswaar ingegaan op voorbeelden van verplichte financiële zekerheidstelling in Nederlandse wet- en regelgeving, maar dit is meer een toelichting op de betreffende verplichtingen en geen beoordeling van de effectiviteit daarvan (p. 18 e.v.). Ditzelfde geldt voor de Europese ervaringen waaraan heel kort aandacht wordt besteed, waarbij opvalt dat het instrument blijkbaar niet in de ons omringende landen wordt toegepast (maar in Bulgarije, Hongarije, Slowakije, Spanje en Roemenie).
