Het handhavingsrecht is vrij streng. Als een activiteit illegaal is, dan moet je daar als overheid tegen optreden (de 'beginselplicht tot handhaving'). Een van de uitzonderingen op deze regel is als de activiteit binnenkort legaal zal worden. Immers, wat voor zin heeft het om te handhaven tegen iets wat binnenkort toch legaal is? Deze uitzondering noemt men ook wel 'concreet zicht op legalisering' of 'concreet zicht op legalisatie'. Wanneer daar sprake van is hangt van geval tot geval af, maar volgens mij zijn er een paar vuistregels.
Is het 'concreet zicht op legalisering' of 'concreet zicht op legalisatie'?
Uiteraard begin ik met de belangrijke dingen. Wat is nu de juiste term: 'concreet zicht op legalisering' of 'concreet zicht op legalisatie'? Volgens de Van Dale mag het allebei. Frustrerend is wel dat de Afdeling vervolgens ook daadwerkelijk allebei (in gelijke mate) gebruikt. Een zoektocht op www.raadvanstate.nl levert namelijk 1.370 hits op voor 'concreet zicht op legalisering' en 1.390 hits voor 'concreet zicht op legalisatie'. Waarom eigenlijk? Ik heb geen flauw idee.
Omdat de Afdeling niet consistent is, ga ik dat in dit blog ook niet zijn. Dat doe ik niet om jullie als lezer te irriteren, maar om ervoor te zorgen dat dit blog voor zowel het kamp 'concreet zicht op legalisering' als het kamp 'concreet zicht op legalisatie' goed te vinden zal zijn.
Wanneer moet er sprake zijn van concreet zicht?
Om van handhaving af te kunnen zien, moet (uiterlijk) op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar op het handhavingsbesluit zijn voldaan aan de vereisten voor concreet zicht op legalisering (ECLI:NL:RVS:2015:2523). Welke criteria dat precies zijn, is strikt genomen afhankelijk van welke legalisatiebevoegdheid we het over hebben en welke wetgeving wordt gehandhaafd. Volgens mij zijn er echter wel algemene vuistregels te formuleren over wanneer sprake kan zijn van concreet zicht. Hierna loop ik de belangrijkste categorieën af en daarna vat ik het samen in vuistregels.
Concreet zicht op legalisatie ruimtelijke ordening
Activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan kunnen in algemene zin op twee manieren legaal worden. Ofwel de gemeenteraad past het bestemmingsplan aan, of het college verleent een omgevingsvergunning. Afhankelijk van de gekozen route gelden er andere eisen voor concreet zicht op legalisering.
Bestemmingsplan
Voor concreet zicht op legalisering is vereist dat er een ontwerp-bestemmingplan ter inzage is gelegd waarin het illegale gebruik gelegaliseerd wordt (ECLI:NL:RVS:2016:1267). Het voornemen om een ontwerp ter inzage te leggen (ECLI:NL:RVS:2014:1911) dan wel een voorontwerp bestemmingsplan (ECLI:NL:RVS:2014:1642) zijn niet voldoende.
Als op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand kan houden dan is er geen concreet zicht (ECLI:NL:RVS:2014:2751). Als het bestemmingsplan is geschorst door de voorzieningenrechter betekent dat niet automatisch dat op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand zal kunnen houden (ECLI:NL:RVS:2012:BY4374).
Omgevingsvergunning
Er moet altijd een aanvraag zijn gedaan voor een omgevingsvergunning (ECLI:NL:RVS:2018:2735).
Als de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan moet er ten minste een ontwerpomgevingsvergunning ter inzage zijn gelegd waarin het illegale gebruik gelegaliseerd wordt (ECLI:NL:RVS:2016:594).
Als de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan geldt het volgende. Als het college wel wil legaliseren, dan is het al voldoende als het college de bereidheid uitspreekt te zullen vergunnen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2016:594). Als het college niet wil legaliseren, dan is dat feit meestal al voldoende om geen concreet zicht aan te nemen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om niet te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2015:1795).
Concreet zicht op legalisering bouwen
Bij illegale bouwwerken heeft de Afdeling aangenomen dat het bestuursorgaan uit zichzelf moet onderzoeken of het bouwwerk gelegaliseerd kan worden door verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen (ECLI:NL:RVS:2018:1314). Er is dus geen aanvraag nodig om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisering. Dat komt vanwege het limitatief-imperatieve karakter van de weigeringsgronden bij bouwvergunningen en het feit dat het bouwwerk er al staat (zodat de afmetingen ook bekend zijn). De overheid kan daardoor meestal zelf al heel snel (zonder informatie van de overtreder) zien of de overtreding kan worden gelegaliseerd. Het moet overigens wel aannemelijk zijn dat de overtreder desgevraagd een aanvraag voor een omgevingsvergunning gaat indienen (ECLI:NL:RVS:2010:BM6444). Anders zou je als overtreder immers wel erg makkelijk onder handhaving én je bouwleges uit kunnen komen door nooit een aanvraag in te dienen voor een evident legaliseerbaar bouwwerk.
Concreet zicht op legalisatie milieu
Voor legalisering van het in werking hebben van een vergunningplichtige inrichting zonder een milieuvergunning ligt de lat wat hoger. Niet alleen moet er een aanvraag liggen, het moet een ontvankelijke aanvraag zijn (ECLI:NL:RVS:2010:BM4956) waarbij:
"in de regel [is vereist ] dat [] die volgens het bevoegd gezag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu en dat het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning."
(ECLI:NL:RVS:2015:2523).
De vier vuistregels voor de praktijk
Volgens mij is het leerstuk van concreet zicht op legalisatie in vier vuistregels samen te vatten. Die vuistregels zijn denk ik ook goed toepasbaar buiten het omgevingsrecht. De vuistregels zijn:
De overheid mag niet handhaven als aannemelijk is dat de activiteit binnenkort gelegaliseerd zal worden ('concreet zicht op legalisatie' of 'concreet zicht op legalisering').
Of dat aannemelijk is, kan meestal pas worden beoordeeld als de legalisatie daadwerkelijk is aangevraagd.
Als de overheid geen ruimte heeft om een eigen afweging te maken over of legalisatie gewenst is (discretionaire ruimte), dan moet getoetst worden of de vergunning verleend of geweigerd zou moeten worden gelet op het dwingende toetsingskader. Moet de vergunning worden verleend? Dan is er concreet zicht op legalisering.
Als de overheid wel ruimte heeft om een eigen afweging te maken over of legalisatie gewenst is (discretionaire ruimte), dan is het feit dat de overheid niet wil legaliseren in beginsel al voldoende is om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen. Andersom geldt dat als de overheid wel wil legaliseren, er in beginsel pas geen concreet zicht op legalisering is, als aannemelijk is dat de vergunning niet verleend kan worden.
