De gemeenteraad heeft een bijzonder besluit genomen dat ongetwijfeld tot juridische procedures zal leiden. Met name de definiëring van de categorieën van “toeristische ondernemingen” zal voor discussie zorgen. Er is een aanzienlijke belasting van het handhavingsapparaat te verwachten, waarbij omwonenden en concurrenten als belanghebbenden kunnen verzoeken om handhaving, welke verzoeken het bevoegd gezag in beginsel niet mag weigeren.
Het is waarschijnlijk dat juridische procedures met name toegespitst zullen worden op de vraag of deze gedetailleerde branchering gerechtvaardigd is in het kader van het beschermen van het woon- en leefklimaat en is toegestaan volgens de Dienstenrichtlijn. Ook vallen procedures te verwachten over de directe inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit en de schade die daaruit kan voortvloeien.
Reeds bestaand gebruik zal kunnen worden voortgezet en zal in het vast te stellen bestemmingsplan waarschijnlijk niet worden wegbestemd. Eigenaren van panden die hun gebruiks-, verhuur- of beleggingsmogelijkheden zien afnemen als gevolg van de vaststelling van het bestemmingsplan kunnen (daarna) mogelijk aanspraak maken op planschade, hetgeen cumulatief tot enorme schadebedragen kan leiden.
Inleiding
Vrijwel uit het niets verscheen op donderdag 5 oktober 2017 om 7.00 uur s ochtends het voorbereidingsbesluit Centrum op
ruimtelijkeplannen.nl
. Het bleek de voorbode van een flinke nieuwsgolf (o.a.
Parool
,
AT5
,
NOS
).
Wethouder Ollongren spreekt over een besluit dat uniek is in de wereld en van nieuwe juridische instrumenten. Het voorbereidingsbesluit als juridisch instrument bestaat echter in ieder geval al sinds de Woningwet van 1901. Inmiddels is het voorbereidingsbesluit opgenomen in artikel 3.7 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro).
Wat wel uniek is aan het besluit is dat dit voorbereidingsbesluit heel gericht als brancheringsinstrument wordt gehanteerd, met vrij ingrijpende gevolgen.
De reikwijdte van het besluit is omvangrijker dan winkels. Ook sleutelbedrijven voor vakantieverhuur, vrijgezellentours en ticketshops vallen onder het bereik van het voorbereidingsbesluit.
Een geheim besluit
Dat het besluit in het geheim is voorbereid is niet ongebruikelijk voor voorbereidingsbesluiten. Het idee achter een voorbereidingsbesluit is om een situatie te bevriezen, omdat bij een normale voorbereiding van een bestemmingsplan door burgers zou kunnen worden geanticipeerd op de komende regelgeving. Om die reden hebben de meeste gemeenteraden in hun reglement van orde opgenomen dat het agendapunt voor de behandeling van een voorbereidingsbesluit nog op de vergadering zelf kan worden toegevoegd.
In dit geval is de gemeenteraad nog een stap verder gegaan en heeft hij het voorbereidingsbesluit in een besloten vergadering genomen. Dat is mogelijk in het geval er belangen zoals genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid bestuur in het geding zijn. Overigens is het niet op voorhand evident of in dit geval wel sprake is van een belang als bedoeld in artikel 10 Wob. In het besluitdocument wordt gesteld dat de volgende belangen daarbij een rol gespeeld hebben:
de economische of financiële belangen van de gemeente;
het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
Bij het voorbereidingsbesluit zijn echter geen economische of financiële belangen van de gemeente betrokken (dat is anders bij bijvoorbeeld een raadsvergadering over grondprijzen bij de verkoop van gemeentegrond). Ook kunnen er vraagtekens bij worden gesteld of met openbaarheid van de vergadering personen onevenredig zouden zijn bevoordeeld; hooguit zou het besluit daardoor minder effectief geweest kunnen zijn.
De inhoud van het besluit
Blijkens het besluit worden de op de kaart bij het besluit gemarkeerde gebieden bevroren, in die zin dat geen omgevingsvergunningen meer zullen worden verleend voor de volgende categorieën van (toeristische) ondernemingen:
Omschrijving
Voorbeeld
vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen
souvenirwinkels
vestigingen voor consumentverzorgende dienstverlening die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, aanbod, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen
fietsverhuur, kofferopslag, sleutelbedrijven ten behoeve van vakantieverhuur
bijzondere voorzieningen die zich richten op de wens van bezoekers tot (smaak)beleving, sensatie en/of (groeps)entertainment, waarbij het eventuele artistieke, historische of educatieve karakter ondergeschikt is en die zich kenmerken door een bedrijfsvoering met winstoogmerk
musea die verkapte toeristenwinkels zijn, bierfietsen en vrijgezellentours
kantoren met baliefunctie, die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, aanbod en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen
ticketshops
vormen van detailhandel die zich richten op de verkoop van etenswaren en/of drankjes die in hoofdzaak worden meegegeven om direct te worden geconsumeerd
ijswinkels, sandwich shops
Toevoeging van een mengformule aan een detailhandelsvestiging met een voedselwarenassortiment
koffiehoek bij een bakker
Dit bevriezen wil zeggen dat in het betreffende gebied de betreffende categorieën van activiteiten niet nieuw mogen worden ontplooid. Het besluit treedt in werking één dag na de bekendmaking ervan, derhalve op 6 oktober 2017 (artikel 6 van het besluit). Deze datum zal gelden als de peildatum voor de vraag wat nu reeds bestaand gebruik was en welk gebruik nieuw is. In de pers en op de website van de gemeente Amsterdam werd overigens gemeld dat het besluit direct in werking treedt, maar dat is dus niet het geval. De toekomst zal leren of er ondernemers nog gebruik hebben gemaakt van deze dag respijt.
Dit bevriezen zal zich op twee manieren uiten. Ten eerste zullen aanvragen voor omgevingsvergunningen voor het bouwen ten behoeve van de betreffende categorieën, ingediend vanaf 6 oktober 2017, worden aangehouden, in afwachting van de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan. Ten tweede zal het bevoegd gezag handhavend kunnen (en moeten) optreden tegen het gebruik van gronden in het betreffende gebied voor de betreffende activiteiten.
Het voorbereidingsbesluit zal een immense handhavingsinspanning gaan vergen. Niet alleen op ambtelijk initiatief zullen strijdige situaties aangepakt moeten worden, maar ook op verzoek van omwonenden en concurrenten. Gezien de zogeheten beginselplicht tot handhaving zal het bevoegd gezag die verzoeken, indien gegrond, niet mogen laten liggen wegens capaciteitstekorten.
Gezien de formulering van de categorieën zullen er nog de nodige interpretatie vragen aan de rechter worden voorgelegd. Een term als bijzondere voorzieningen moet waarschijnlijk worden begrepen in de terminologie zoals gedefinieerd in het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 (daar betekent het: commerciële en non-commerciële sport-, recreatieve en culturele voorzieningen) maar is op zich zelf genomen heel breed te interpreteren. Een term als [zich] richten op toeristen of dagjesmensen is wel erg vaag. Ook moet worden bezien in hoeverre Amsterdamse ondernemingen die niet op toeristen zijn gericht niet toch belemmerd worden door dit voorbereidingsbesluit.
Ook zullen er flinke problemen ontstaan bij lopende ontwikkelingen waar het feitelijk gebruik zich nog niet heeft geopenbaard, maar waar ondernemers al wel aanzienlijke voorbereidingskosten hebben gemaakt.
Overigens moet worden opgemerkt dat de Bestuurscommissie Centrum bevoegd is om in individuele gevallen een omgevingsvergunning te verlenen om van het voorbereidingsbesluit af te wijken. De vraag is dan wel in hoeverre er nog ruimtelijke ordening wordt bedreven als het Stadsdeel in detail ondernemersplannen gaat beoordelen.
Rechtsbescherming
Het voorbereidingsbesluit wordt gedurende zes weken ter inzage gelegd, maar dat is niet erg steekhoudend. Inspraak op het reeds genomen besluit is er niet. Er staat ook geen rechtstreeks bezwaar of beroep open tegen het reeds genomen besluit.
In het geval een omgevingsvergunning wordt geweigerd of handhavend wordt opgetreden, kan bij de toetsing van die besluiten echter wel aan de rechter worden voorgelegd of het voorbereidingsbesluit rechtmatig is. Deze vorm van toetsing van een algemeen verbindend voorschrift heet exceptieve toetsing.
Op dit moment loopt bij de
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een procedure
waarbij de Afdeling voornemens is een rechtsvormende uitspraak te geven over de vraag hoe de (lagere) rechter deze exceptieve toetsing moet toepassen; de uitkomst van de uitspraak in die procedure zal van groot belang zijn voor dit voorbereidingsbesluit en de procedures die daarover gevoerd zullen worden. Onder meer zal geconcludeerd worden over de vraag of een voorschrift (zoals dit voorbereidingsbesluit) ook moet worden getoetst aan het ongeschreven recht en in hoeverre de rechter bij de toetsing terughoudend moet zijn.
Bij toetsing van het voorbereidingsbesluit (en het bestemmingsplan, zodra het daar van komt), zullen daarnaast twee belangrijke vragen spelen:
in hoeverre mag de branchering zo ver gaan als in dit voorbereidingsbesluit; en
in hoeverre is deze vorm van branchering toegestaan onder de Europese Dienstenrichtlijn;
Branchering
In het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) is bepaald dat het bestemmingsplan ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening regels kan bevatten met betrekking tot branches van detailhandel en horeca. Een belangrijke reden voor het stellen van regels in het bestemmingsplan, is wanneer die noodzakelijk zijn in verband met een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Voor zover objectief onderbouwd kan worden dat brancheonderscheid, bijvoorbeeld naar product of doelgroep, noodzakelijk is om een goed woon- en leefklimaat te borgen, kan branchering toegestaan zijn.
Aandachtspunt is dat de branchering van kantoorruimte met baliefunctie in het Bro
niet wordt genoemd
. Dat doet de vraag rijzen of branchering van kantoorruimte (zoals in het voorbereidingsbesluit gebeurt) wel is toegestaan. Uit de Nota van Toelichting bij het Bro volgt dat met deze bepaling is bedoeld buiten twijfel te stellen dat branchering ten aanzien van detailhandel in bestemmingsplannen is toegestaan. Omgekeerd kan niet gezegd worden dat branchering van andere functies onder geen enkele omstandigheid zou zijn toegestaan, maar hierover zal nog wel debat worden gevoerd.
De branchering (en het detailniveau waarop dit gebeurt) mag volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State niet verder gaan dan nodig is voor goede ruimtelijke ordening.
Het voorbereidingsbesluit lijkt naar mijn mening te weinig in te gaan op het verband tussen de afzonderlijke categorieën van activiteiten met het woon- en leefklimaat ter plaatse. Daarin zou het gevaar kunnen schuilen dat het verband tussen de categorisering en ruimtelijke ordening onvoldoende onderbouwd is om de categorieën te rechtvaardigen.
Dienstenrichtlijn
De Europese Dienstenrichtlijn beoogt de vestiging van dienstverleners en de uitoefening van hun diensten te beschermen tegen beperking daarvan door de overheid. Het is dus de vraag of het voorbereidingsbesluit (en het daarop volgende bestemmingsplan) niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Tot op heden heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak geoordeeld dat detailhandelsactiviteiten met betrekking tot goederen geen diensten vormen in de zin van de Dienstenrichtlijn en dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op regels inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw.
Ondanks deze vaste rechtspraak heeft de Afdeling in de uitspraak van 13 januari 2016 (nr. 201309296/4/R4) prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gesteld over de verhouding tussen detailhandel en de Dienstenrichtlijn. De Afdeling heeft (onder meer) de volgende prejudiciële vragen gesteld:
is detailhandel bestaande uit verkoop van goederen aan consumenten een dienst waarop de bepalingen van de Dienstenrichtlijn van toepassing zijn?
is de planregeling die bepaalde vormen van detailhandel buiten de binnenstad niet mogelijk maakt (ter behoud van de leefbaarheid en ter voorkoming van leegstand in het binnenstedelijk gebied) aan te merken als een geoorloofd voorschrift van ruimtelijke ordening?
Inmiddels heeft de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van de EU geconcludeerd dat detailhandel wel degelijk een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn en dat de Dienstenrichtlijn wel degelijk van toepassing is op regels inzake ruimtelijke ordening. Echter, een brancheringsregel kan wel gerechtvaardigd zijn indien is voldaan aan drie voorwaarden:
de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel (discriminatieverbod);
de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang (noodzakelijkheid);
de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt (evenredigheid).
Het wachten is op de uitspraak van het Europees Hof. Indien het Europees Hof de advocaat-generaal volgt, zullen de bovenstaande criteria door de lagere Nederlandse rechter worden toegepast, dus ook bij de beoordeling van het voorbereidingsbesluit en het toekomstige bestemmingsplan.
Reeds bestaand gebruik
Reeds bestaand gebruik ten behoeve van de betreffende categorieën mag worden voortgezet maar niet uitgebreid. Bij het vaststellen van het nieuwe bestemmingsplan zal een inventarisatie moeten plaatsvinden van de nu aanwezige ondernemingen; die ondernemingen kunnen niet worden wegbestemd indien er geen uitzicht is dat gedurende de planperiode (10 jaar) de betreffende ondernemingen ook daadwerkelijk zullen stoppen met hun activiteiten. Wel is het denkbaar dat voor die ondernemingen een uitsterfbeleid of een keerklepregeling wordt opgenomen.
Voor wat betreft het voorbereidingsbesluit zal als peildatum 6 oktober 2017 worden gehanteerd; er zullen de nodige procedures volgen over de vraag wat het feitelijk gebruik was op die datum en in hoeverre voorbereidingen voor wijziging van gebruik ook zullen meetellen als gebruik. In de
Vragen en antwoorden
wordt hierover het volgende gesteld:
Wat gebeurt er met een winkel die leeg staat of aan het verbouwen is?
Het besluit gaat per direct in, dat betekent dat alleen winkels die al open waren mogen blijven
bestaan. Nieuwe initiatieven worden niet toegestaan. Het is een strenge maatregel.
In dat opzicht is er een duidelijk verschil te zien met bijvoorbeeld het nieuwe overnachtingsbeleid (hotelstop), waarbij voor bestaande initiatieven nog een overgangsregeling gold. Een dergelijke maatregel, waarbij een beperkte groep ondernemers (bijvoorbeeld ondernemers die al wel werkten aan de opening van een winkel, maar nog niet zover waren op 6 oktober 2017) getroffen wordt in het kader van een algemeen belang, kan een grondslag vormen voor een verzoek tot nadeelcompensatie.
Planschade
Met het besluit wordt ook een knip gezet wat betreft de planschade; vanaf bekendmaking van het besluit is het voorzienbaar dat het aankomende bestemmingsplan een beperking voor de genoemde categorieën zal bevatten. Voor kopers die hun pand in het gebied na bekendmaking van het besluit hebben aangekocht, geldt daarom dat zij geen planschade als gevolg van het bestemmingsplan zullen kunnen vorderen.
Het voorbereidingsbesluit zelf is overigens geen besluit op grond waarvan planschade geclaimd kan worden. Wel zou, in het geval moet worden vastgesteld dat het voorbereidingsbesluit onrechtmatig is jegens een of meerdere partijen, de daaruit voortvloeiende schade moeten worden vergoed en zou het voorbereidingsbesluit, zoals hiervoor uiteengezet, mogelijk een aanleiding zijn voor claims wegens nadeelcompensatie.
Het is ook interessant om vooruit te kijken naar de vaststelling van het aangekondigde bestemmingsplan. Eigenaren van de panden in het plangebied zullen mogelijk planschade kunnen claimen bij de gemeente indien zij aannemelijk maken dat zij schade lijden door het beperken van de mogelijkheden van detailhandel en dienstverlening in hun panden. Dit zal (cumulatief) tot enorme planschade(-risicos) voor de gemeente leiden. Het is de vraag of daaraan bij het nemen van het voorbereidingsbesluit voldoende aandacht is geschonken.
Conclusie
De gemeenteraad heeft een bijzonder besluit genomen dat ongetwijfeld tot juridische procedures zal leiden. Met name de definiëring van de categorieën van toeristische ondernemingen zal voor discussie zorgen. Er is een aanzienlijke belasting van het handhavingsapparaat te verwachten, waarbij omwonenden en concurrenten als belanghebbenden kunnen verzoeken om handhaving, welke verzoeken het bevoegd gezag in beginsel niet mag weigeren.
Het is waarschijnlijk dat juridische procedures met name toegespitst zullen worden op de vraag of deze gedetailleerde branchering gerechtvaardigd is in het kader van het beschermen van het woon- en leefklimaat en is toegestaan volgens de Dienstenrichtlijn. Ook vallen procedures te verwachten over de directe inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit en de schade die daaruit kan voortvloeien.
Reeds bestaand gebruik zal kunnen worden voortgezet en zal in het vast te stellen bestemmingsplan waarschijnlijk niet worden wegbestemd. Eigenaren van panden die hun gebruiks-, verhuur- of beleggingsmogelijkheden zien afnemen als gevolg van de vaststelling van het bestemmingsplan kunnen (daarna) mogelijk aanspraak maken op planschade, hetgeen cumulatief tot enorme schadebedragen kan leiden.
