Gemeenten en het goedkeuringsvoorbehoud: geen vrijblijvende onderhandelingen?

Als het gaat om gebiedsontwikkeling sluiten gemeenten eigenlijk altijd overeenkomsten met derden. Artikel 160 Gemeentewet bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) bevoegd is tot privaatrechtelijke handelingen van de gemeente te besluiten. In het merendeel van de gevallen wordt er namens de gemeente onderhandeld over de inhoud van overeenkomsten. Even zo vaak wordt er

in de conceptovereenkomst zelf

(vaak in een aparte bepaling) een goedkeuringsvoorbehoud opgenomen waarin staat dat de overeenkomst ter goedkeuring en instemming aan het college moet worden voorgelegd (of woorden van gelijke strekking). Indien het college niet instemt met de conceptovereenkomst, is de gemeente over het algemeen niet gebonden aan de overeenkomst. Dit is ook in lijn met de opvatting in de rechtspraak. Rechters overwegen over het algemeen dat het goedkeuringsvoorbehoud ertoe strekt het college de mogelijkheid te geven de overeenkomst zelfstandig te beoordelen en daaraan zou tekort worden gedaan indien de gemeente toch gebonden zou zijn aan de overeenkomst ondanks het uitblijven van goedkeuring van het college. Het Hof te Arnhem heeft bij eindarrest van 25 mei 2010 met instemming van de Hoge Raad, zo volgt uit  het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 (LJN: BV1748) op basis van het feitelijke proces van de onderhandelingen én de wijze waarop het goedkeuringsvoorbehoud in de overeenkomst was vorm  gegeven, aan de inhoud van dat goedkeuringsvoorbehoud voor het college echter een zeer beperkende en daarmee dus vergaande uitleg mogen geven.

Casus Almere

De feiten waren als volgt. Tussen de gemeente Almere en een supermarktexploitant zijn sinds 2007 onderhandelingen gevoerd over de vestiging van een tijdelijke supermarkt in afwachting van de realisatie van een reeds in 2003 tussen deze partijen overeengekomen ontwikkeling in de wijk 3KNS in Almere Buiten-Oost die onder meer de vestiging van een definitieve supermarkt inhield. Zowel in 2007, in 2008 als in 2009 hebben partijen verschillende conceptovereenkomsten naar elkaar gezonden. In februari 2009 berichtte de advocaat van de gemeente de supermarktexploitant echter dat de gemeente zich afvroeg of het zin had om de conceptovereenkomst met betrekking tot de tijdelijke supermarkt te sluiten zolang nog geen overeenstemming is bereikt over de conceptovereenkomst ter zake de definitieve supermarkt (dit voornamelijk in het kader van de door de supermarktexploitant aangevraagde tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan). De conceptovereenkomst voor die tijdelijke locatie werd nog wat bijgevijld en op 20 oktober 2009 aan het college voorgelegd. Het college heeft besloten te kunnen instemmen met de conceptovereenkomst indien daarin nog twee aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden zouden worden opgenomen. Reeds na de ontvangst van de brief van de gemeente in februari 2009 had de supermarktexploitant een kort geding gestart waarin zij primair vorderde dat de gemeente de grond voor de tijdelijke  supermarkt onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden zou verhuren en ter beschikking zou stellen. Bij de rechtbank zag deze vordering op de conceptovereenkomst uit 2008, na eiswijziging in hoger beroep zag de vordering ook op de in oktober 2009 aan de college voorgelegde conceptovereenkomst. De voorzieningenrechter wees de vordering af omdat er nog geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Het Hof heeft de vordering echter toegewezen waarbij het Hof zich gesteld zag voor (onder andere) de vragen of (a) de gemeente gehouden was aan de conceptovereenkomst uit 2008 en (b) of de gemeente gehouden was aan de aan het college voorgelegde conceptovereenkomst uit 2009.Het Hof beantwoordt vraag (a) ontkennend. Volgens het Hof was er in 2008 nog geen sprake  van een volledig vastgestelde tekst die ter goedkeuring aan het college kon worden voorgelegd. Het Hof beantwoordt vraag (b)  echter bevestigend. De vraag die hierbij centraal stond is of het goedkeuringsvoorbehoud moet worden gezien als een totstandkomingsvoorbehoud of een opschortende voorwaarde. Indien het goedkeuringsvoorbehoud wordt gezien als  een

totstandkomingsvoorbehoud

  is de gemeente niet juridisch gebonden aan de overeenkomst. Als het goedkeuringsvoorbehoud wordt gezien als een

opschortende voorwaarde

is  sprake van een overeenkomst maar zijn de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen ingevolge art. 6:21 BW opgeschort zolang de goedkeuring ontbreekt. Cruciaal verschil tussen beiden is dat indien er sprake is van een opschortende voorwaarde er getoetst kan worden aan artikel 6:23 BW. Dit artikel bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het Hof en later ook de Hoge Raad acht het in dit geval op grond van tekstuele uitleg en overige feiten en omstandigheden - aannemelijk dat partijen  een opschortende voorwaarde met elkaar zijn overeengekomen. Het Hof staat vervolgens voor de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit geval verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt. Het Hof acht dit het geval en laat daarbij een rol spelen de omstandigheid dat het college op de hoogte was van hetgeen in de procedure was gebleken over de onderhandelingen en dat de supermarktexploitant in had gestemd met de twee resterende geschilpunten over de conceptovereenkomst. Hieruit trekt het Hof de conclusie dat de supermarktexploitant er van uit mochten gaan dat zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring van het college hadden. De Hoge Raad laat deze overwegingen van het Hof in stand.

Conclusie: onderhandel op ambtelijk niveau met een duidelijk goedkeuringsvoorbehoud!

Uit dit arrest blijkt dat het cruciaal is dat een op te nemen goedkeuringsvoorbehoud zeer nauwkeuring wordt geformuleerd zodat er sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud en niet van een opschortende voorwaarde (met alle gevolgen van dien).

mr. drs. Els Huisman

Door De Voort Advocaten | Mediators