De Omgevingswet: meer vrijheid en verantwoordelijkheid voor initiatiefnemers. Over de late zegeningen van de economische crisis.

Regels moeten waar mogelijk ruimte bieden voor eigen invulling en oplossingen. Het vertrouwensbeginsel zoals dat hier wordt opgevat komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat de initiatiefnemer zelf zo veel mogelijk regie heeft over zijn activiteiten. Daarbij consulteert hij zonodig zelf de omwonenden voordat een aanvraag wordt ingediend en bepaalt de initiatiefnemer dat kan bijvoorbeeld ook een buurtcomité of een energiecoöperatie zijn op welk moment en in welke volgorde de plannen aan de overheid ter besluitvorming worden voorgelegd.

Op dit punt is de stelselherziening te beschouwen als een verworvenheid van de afgelopen zeven economisch magere jaren. Idee was bij de voorbereiding van de herziening aan het begin van die periode dat de gelegenheid zou moeten worden gebruikt om regels, die de economische ontwikkeling in de weg stonden en waarvan de meerwaarde onduidelijk was, op te ruimen. En ook overigens zou het omvangrijke regelbestand op centraal en decentraal niveau eens kritisch tegen het licht moeten worden gehouden. Een en ander zou echter niet te koste mogen gaan van de kwaliteitsdoelstellingen van de nieuwe wet: ruimte voor ontwikkeling, maar ook waarborgen voor kwaliteit. Bovendien was er de intentie dat na de crisis meer aandacht moest zijn voor de omgevingskwaliteit, in ruime zin ook omvattende een veilige en gezonde leefomgeving. Dus niet meer terug naar business as usual waarbij economische ontwikkeling per definitie boven omgevingskwaliteit zou gaan, maar ontwikkeling in belangrijke mate in dienst van kwaliteitsverbetering.

Dat betekent wel nog steeds dat het verlenen van steun aan initiatieven een kernonderdeel is van de stelselherziening. Het uitnodigende karakter van het nieuwe stelsel moet volgens de wetgever behalve in de wet vooral tot uitdrukking komen in de uitvoeringsregels waarin meer ruimte moet worden geboden voor bedrijven en maatschappelijke initiatieven. Onderdeel daarvan is het verder terugdringen van de vergunningsplicht. Niet alleen zullen er in plaats van vergunningsplichten meer algemene regels komen, ook worden steeds minder activiteiten überhaupt vergunningsplichtig. Is de activiteit bouwen in veel gevallen nog steeds vergunningsplichtig, onder het nieuwe stelsel zal voor die activiteit in beginsel geen vergunning meer nodig zijn. In het conceptBesluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) zullen de vergunningsplichtige gevallen worden aangewezen, maar die afdeling (2.3) is nog P.M. In plaats daarvan gelden algemene regels voor constructieve veiligheid, brandveiligheid, gezondheid, energiezuinigheid en zijn er milieuprestatienormen voor gebouwen in het conceptBbl opgenomen.

Betekent dat nu dat voor initiatieven zoals bouwen de poorten wijd openstaan en dat er altijd en overal ongehinderd ondernomen kan worden? Natuurlijk is dat nu niet het geval en zal dat in de toekomst ook niet het geval zijn. Het is thans vooral het bestemmingsplan dat in principe bepaalt waar gebouwd kan worden of waar andere activiteiten met ruimtelijke impact uitgevoerd kunnen worden en waar dat niet kan. In principe omdat er via een vergunningsprocedure ook weer van de regels van het plan afgeweken kan worden. Onder de Omgevingswet zal het omgevingsplan die regulerende functie van het bestemmingsplan overnemen, zij het dat er een veel breder pallet aan activiteiten onder het plan zal vallen. In plaats van de aanwijzing van de bestemming van de in het plan begrepen gronden (art. 3.1 Wro) moeten onder de Omgevingswet immers functies aan locaties (evenwichtig) worden toebedeeld (art. 4.2). Zoals bekend, is voor die laatste formulering gekozen om ook andere regels dan die uit de ruimtelijke ordening in het omgevingsplan te kunnen opnemen en toepassen. In dat plan zal het gemeentebestuur wel nog een planologische vergunningsplicht kunnen opnemen waarbij dus aan de regels van het plan getoetst kan worden.

Onder de Omgevingswet zal het omgevingsplan een prominentere plaats gaan verkrijgen dan thans bij het bestemmingsplan onder de Wro het geval is, aangezien in dat nieuwe plan alle regels over de fysieke leefomgeving moeten worden opgenomen. Dat blijkt ook uit het gegeven dat de provinciale bestemmingsplanbevoegdheid, thans in de vorm van de mogelijkheid om een provinciaal inpassingsplan vast te stellen, zal komen te vervallen. In de provinciale omgevingsverordening kunnen nog alleen maar functies aan locaties worden toebedeeld als dat niet via instructieregels voor de omgevingsplannen kan. In beginsel moet dus gekozen worden voor opname via provinciale aanwijzingen in de gemeentelijke omgevingsplannen. Maar onder de Omgevingswet wordt het ook gemakkelijker om van de regels van het plan af te wijken via de vergunning voor een omgevingsplanactiviteit. Dat kan zowel binnenplans als buitenplans. Als dus het plan deze afwijking zelf niet mogelijk maakt dan kan alsnog daarvan buitenplans worden afgeweken met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Deze regeling moet het voor het bestuur gemakkelijker maken om medewerking te verlenen aan initiatieven in de leefomgeving en dus ook om meer vrijheid te bieden aan initiatiefnemers. Het brede omgevingsplan maakt het, in combinatie met de verruimde afwijkingsmogelijkheid, voor het bestuur beter mogelijk om alle aspecten van het initiatief in één keer integraal te beoordelen. Voor de initiatiefnemer betekent dit dat deze niet meer met zijn plan van het kastje naar de muur moet zeulen.

De grotere vrijheid van initiatiefnemers betekent natuurlijk nog niet dat het hek van de dam is. De vrijheidsmedaille kent een keerzijde: een grotere verantwoordelijkheid. In de toelichting op de Omgevingswet wordt nadrukkelijk gerefereerd aan die toegenomen verantwoordelijkheid. Dat de overheid (het bestuur) terug treedt hoeft nog niet te betekenen dat er minder aandacht is voor het publieke belang van de zorg voor de fysieke leefomgeving. Die zorg wordt bij de maatschappij of hier beter: de markt gelegd en komt vooreerst tot uitdrukking in de algemene zorgplicht van artikel 1.6 van de Omgevingswet: eenieder draagt voldoende zorg voor de fysieke leefomgeving. In artikel 1.7 is een verdergaande algemene voorzorgplicht opgenomen die met name gericht is op degenen die activiteiten verrichten in het fysieke domein. Deze algemene voorzorgplicht komt er in het kort op neer dat bij de daarin aangegeven activiteiten de mogelijk nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving zoveel mogelijk voorkomen of beperkt moeten worden en dat, als dat niet kan, deze activiteiten achterwege gelaten moeten worden. In artikel 1.8 wordt deze plicht echter in zoverre begrensd dat, als er specifieke regels zijn gesteld met het oog op de doelen van de wet en die regels worden nageleefd, geacht wordt aan de genoemde algemene (voorzorg)plichten te zijn voldaan. Daarmee houdt de verantwoordelijkheid van de initiatiefnemer onder de algemene (voor)zorgplichten dus op bij het voldoen aan die specifieke regels.

In de uitvoeringsregelingen van de Omgevingswet treffen we een verdere uitwerking van dit systeem aan in de vorm van specifieke zorgplichten en voorzorgplichten. Deze zijn gericht op expliciet benoemde activiteiten en bevatten nadere omschrijvingen van het soort maatregelen die in elk geval getroffen moeten worden. Zo zijn in het conceptBesluit activiteiten leefomgeving (Bal) specifieke zorgplichten opgenomen voor activiteiten aan Rijksmonumenten (art. 11.10) en werelderfgoederen (art. 12.9). In dat besluit zijn specifieke voorzorgplichten opgenomen voor milieubelastende activiteiten of lozingsactiviteiten (art. 2.10). Het specifieke daarbij is dat er is bepaald dat de voorzorgplicht in elk geval inhoudt dat er voor deze aangewezen activiteiten onder meer passende preventieve maatregelen moeten worden getroffen tegen verontreiniging en ter bescherming van de gezondheid, dat de beste beschikbare technieken moeten worden toegepast en dat geen significante verontreiniging mag worden veroorzaakt. Het karakter van de voorzorgplicht houdt in dergelijke gevallen in dat, als er aan dergelijke eisen niet kan worden voldaan, de regeling het uitvoeren van de activiteit verbiedt! Dergelijke voorzorgplichten zijn in het conceptBal nog voor andere activiteiten opgenomen zoals in beperkingengebieden (=zones) bij waterstaatswerken of langs rijkswegen, voor lozingen op het oppervlaktewater, ontgrondingen, mijnbouwactiviteiten, wateronttrekkingen en voor stortingsactiviteiten op zee (artt. 6.5, 7.5 en 8.6). Ook in het conceptBbl zijn specifieke zorgplichten opgenomen in dit geval voor bouwwerkinstallaties (art. 2.5) en ten aanzien van het brandveilig gebruik van bouwwerken (art. 6.4) en bouw en sloopwerkzaamheden aan bouwwerken (art. 7.4). Er is een specifieke voorzorgplicht opgenomen voor mobiele puinbrekers (art. 7.32).

De specifieke (voor)zorgplichten zijn concreter dan de algemene zorgplichten uit de wet maar zijn abstracter dan veel voorschriften uit uitvoeringsregelingen en vergunningen. Zij vervangen voorschriften die voor een initiatiefnemer vanzelfsprekend zouden moeten zijn en doen een beroep op diens eigen verantwoordelijkheid. Daardoor wordt voorkomen dat er in detail regels met alle denkbare maatregelen zouden moeten uitgeschreven die de valse suggestie wekken dat de materie uitputtend is geregeld. Uitgangspunt in het nieuwe systeem is dat de initiatiefnemer zich inspant om zelf te beoordelen of zijn handelen nadelige gevolgen heeft voor bepaalde belangen in de fysieke leefomgeving en nagaat wat eraan gedaan kan worden om die nadelige gevolgen te voorkomen of te beperken. Betreft het hier het omgevingsrechtelijke reguleringsinstrument bij uitstek voor de toekomst?

Specifieke (voor)zorgplichten vormen de basis waarop meer uitgewerkte regels voortbouwen, maar gelden volgens de regering tegelijk naast en aanvullend op deze regels en ook voor vergunningsplichtige activiteiten (nota van toelichting conceptBal p. 25 38). Tamelijk bijzonder aan deze normen is dat ze naar de opvatting van de regering zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk handhaafbaar zouden zijn, evenals overigens thans het geval is met zorgplichten als artikel 13 Wet bodembescherming en artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit. Via de invoeringswetgeving zou dit geregeld worden in de Wet op de economische delicten (nota van toelichting conceptBal p. 35). Kennelijk worden dergelijke specifieke (voor)zorgplichten beschouwd als voldoende duidelijk en zeker ingevolge het in het strafrechtelijke lex certabeginsel!

Dat betekent dat in bepaalde omstandigheden, waar initiatiefnemers zich houden aan de algemene regels en de voorschriften van de omgevingsvergunning, desalniettemin van hen verdergaande maatregelen worden verwacht of worden geëist ter voorkoming of beperking van de nadelige gevolgen van hun activiteiten voor de fysieke leefomgeving. Volgens de toelichting bij het conceptBal zou de specifieke zorgplicht niet zover gaan dat daaronder ook nadelige gevolgen vallen die in alle redelijkheid niet te voorzien zijn.

Ook zou er sprake zijn van een beperking van de specifieke zorgplicht tot situaties waarin het onmiskenbaar en evident is voor de initiatiefnemer dat hij de plicht heeft die zorg te betrachten, een criterium dat aan de actuele jurisprudentie over zorgplichten is ontleend. Van deze beperkende criteria is echter in de tekst van de specifieke (voor)zorgplichten alleen terug te vinden dat degene die dergelijke activiteiten verricht weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit bepaalde nadelige gevolgen kan hebben.

De conclusie moet zijn dat hier sprake is van de tegenovergestelde situatie in vergelijking met de gewone (voor)zorgplichten van de Omgevingswet waar de werking juist is begrensd door die regels. Men moet zich daarbij realiseren dat het bij de zorgplichten om een vorm van algemeen verbindende voorschriften gaat waartegen geen rechterlijke rechtsbescherming openstaat. De toepassing van deze open normen kan pas aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd bij de handhaving door het bestuur en dus nadat het bestuur heeft geconstateerd dat het nodig is van de initiatiefnemer verdergaande maatregelen te eisen en daarop te moeten handhaven.

Hier vormt de verantwoordelijkheid van de initiatiefnemer wel heel nadrukkelijk de keerzijde van zijn vrijheid! Het maakt wel duidelijk dat de Omgevingswet als deze regeling de eindstreep zou halen ook op dit punt een omslag betekent in het denken en doen in het fysieke domein. Deze onorthodoxe maar zeker ook interessante benadering, die voor specifieke activiteiten geldt met het oog op bepaalde belangen, roept vele nieuwe vragen op. Zoals hoe ver deze zorgplicht voor de initiatiefnemer kan gaan, wat de rol is van het bestuur bij de handhaving van dergelijke extrajuridische normen en hoe de rechter daarmee zal omgaan. Ook is het de vraag in welke mate decentrale besturen aanvullende specifieke (voor)zorgplichten kunnen opnemen in omgevingsplannen, omgevingsverordeningen en waterschapsverordeningen. Dergelijke open normen bieden weliswaar de nodige flexibiliteit voor het bestuur, maar daar staat de nodige rechtsonzekerheid van de initiatiefnemers tegenover. Zij zullen zich steeds moeten afvragen of men zich in de omstandigheden waarop de specifieke zorgplichten zien, wel voldoende inspanningen heeft getroost om de nadelige gevolgen van hun activiteiten voor de daarbij aangewezen belangen in voldoende mate te beperken. Dit ondanks dat de daarop betrekking hebbende voorschriften worden nageleefd. Dat zal ertoe leiden dat men zich zal proberen te verstaan met het bestuur over het antwoord op deze vraag ter verkrijging van de nodige rechtszekerheid. Ook hier ontstaat dan, zoals op steeds meer terreinen van het omgevingsrecht het geval is, een wederkerige (horizontale?) relatie tussen bestuur en in dit geval de initiatiefnemer. Die laatste zal daarbij afspraken willen maken in de vorm van een soort niethandhavings, genoegzaamheids of legaliteitsverklaring. En van het bestuur mag worden verwacht gemotiveerd een dergelijke duidelijkheid en zekerheid te zullen bieden en de initiatiefnemer niet met een handhavingsbesluit te overvallen. Zon besluit vereist immers van het bestuur een zware motivering en ten minste het vooruitzicht op aanpassing van de regels of de vergunningsvoorschriften.

Hebben we hier te maken met de aanzet tot de ontwikkeling van een publiekrechtelijke aansprakelijkheid in het omgevingsrecht? Dit doet immers denken aan de situatie in het privaatrechtelijk milieurecht waar onder omstandigheden een vergunning voor het verrichten van bepaalde schadelijke activiteiten niet beschermt tegen een actie van derden uit onrechtmatige daad (criterium van de maatschappelijke zorgvuldigheid). Of hebben we hier eenvoudigweg te maken met de privaatrechtelijke kant van de zorgplicht? Maar wat is dan nog de rol van het bestuur? En ook dan is het de vraag hoe ver deze zorgplicht reikt voor de initiatiefnemer. Zijn er aanvullende beperkingscriteria nodig zoals die hiervoren zijn genoemd? Over dit uitdagende onderwerp is het laatste woord nog lang niet gezegd!