1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VENIX INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2],

gevestigd te Rogat, gemeente Meppel,

eiseressen,

procureur mr. R.A. Klaassen,

advocaat mr. H.W. ten Katen te Rotterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOGISTIC CENTRE ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

procureur mr.W.M. van Rossenberg.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 13 december 2005 en de door Venix en [eiser 2] overgelegde producties;

- conclusie van antwoord met producties;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 19 juli 2006, waarbij een comparitie van partijen

is gelast;

- faxbericht d.d. 25 september 2006 van mr. Ten Katen met bijlagen;

- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 5 oktober 2006 en zoals gecorrigeerd op 14 november 2006, van welke correctie partijen een afschrift is gestuurd;

- de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door mr. Ten Katen overgelegde spreekaantekeningen en genomen akte houdende wijziging van eis;

- de stukken van de op 19 oktober 2005 ten verzoeke van Venix en [eiser 2] en ten laste van LCR onder derden gelegde conservatoire beslagen.

2.1

Venix heeft op 11 april 2005 19 stuks in kratten geplaatste motorfietsen bestemd voor export naar Spanje aan LCR in bewaring gegeven.

2.2

De motorfietsen zijn bij LCR geplaatst in de douaneloods. Deze loods, alsmede het kantoor van LCR, was voorzien van een inbraakalarmsysteem van ADT, welk systeem was aangesloten op de meldkamer van de Havenbeveiligingsdienst te Rotterdam (hierna: HDB).

2.3

In de nacht van 29 op 30 april 2005 is het alarm in de loods van LCR afgegaan. Aan deze alarmmelding is door HDB geen opvolging gegeven. Van de in bewaring gegeven partij motorfietsen zijn 10 stuks gestolen.

3.1

De (gewijzigde) vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad LCR te veroordelen om aan Venix en [eiser 2] te betalen een bedrag van € 58.188,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel

6:119 BW over de hoofdsom vanaf de dag dat LCR jegens Venix en/of [eiser 2] in verzuim is tot aan de dag der van deze dagvaarding, alsmede wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van gedaagde in de kosten van het conservatoire beslag en de procedure, waarbij geldt dat indien LCR betaalt aan de één zij, ook ten opzichte van de ander, is gekweten.

3.2

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben Venix en [eiser 2] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- Venix heeft voor rekening en risico van [eiser 2] een aantal motorfietsen aan LCR in bewaring gegeven. LCR is toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van deze overeenkomst, nu zij niet in staat is de betreffende motorfietsen terug te geven, zodat zij aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, bestaande uit de waarde van de motorfietsen, ad € 56.400,--.

- Voorts is LCR aan Venix en/of [eiser 2] verschuldigd € 1.788,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de wettelijke (handels)rente tot aan de dag der algehele voldoening.

3.3

LCR heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Venix en [eiser 2] in de kosten van het geding. Dit verweer zal, voor zover van belang, hierna onder 4 worden weergegeven en besproken.

4.1

LCR heeft betwist dat zowel Venix als [eiser 2] vorderingsgerechtigd zijn, nu Venix in eigen naam met LCR de overeenkomst heeft gesloten.

4.2

Venix en [eiser 2] hebben niet meer weersproken dat Venix in eigen naam heeft gehandeld. Aangenomen moet dan ook worden dat Venix als contractspartij van LCR heeft te gelden. Venix kan de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende rechten geldend maken jegens LCR. Uit hoofde van artikel 7:419 BW geldt daarbij dat zij op eigen naam en ten behoeve van [eiser 2] vergoeding van de schade kan vorderen die [eiser 2] tengevolge van een toerekenbaar tekortschieten van LCR lijdt. Anders dan Venix en [eiser 2] kennelijk menen, is met dit laatste echter geen rechtstreekse aansprakelijkheid van LCR jegens [eiser 2] gegeven. Dat [eiser 2] uit andere hoofde vorderingsgerechtigd zou zijn, is gesteld noch gebleken. Nu uit het gestelde aan de zijde van [eiser 2] evenmin kan worden afgeleid dat bedoeld is tevens onrechtmatig handelen van LCR jegens [eiser 2] ten grondslag te leggen, moet de conclusie zijn dat de vordering van [eiser 2] dient te worden afgewezen. Dit betekent tevens dat een beroep van LCR op de mogelijk tussen [eiser 2] en Venix overeengekomen algemene voorwaarden uit hoofde van artikel 7:608 BW buiten bespreking kan blijven.

4.3

Niet in geschil is dat een groot deel van de door Venix aan LCR in bewaring gegeven motorfietsen uit de loods van LCR is gestolen. Partijen twisten over de vraag of LCR voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk kan worden gehouden en voorts over de hoogte van de schade.

4.4

LCR heeft zich tegen aansprakelijkheid verweerd met een beroep op de Fenex-voorwaarden.

Dit beroep faalt. Uit het verhandelde ter comparitie volgt dat partijen sinds een jaar of vier zaken met elkaar doen en dat de contacten daaromtrent altijd telefonisch hebben plaatsgevonden. Daarbij is, naar de heer Anterman van LCR ter zitting heeft verklaard, nooit over algemene voorwaarden gesproken. Voorts staat vast dat op de door LCR verzonden facturen geen melding wordt gemaakt van algemene voorwaarden en LCR voor het eerst bij brief van 14 juni 2005, derhalve ver na het sluiten van de overeenkomst en eerst nadat de diefstal had plaatsgevonden, zich tegenover Venix heeft beroepen op de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de Fenex-voorwaarden zijn overeengekomen en/of stilzwijgend door Venix zijn geaccepteerd. Het enkele feit dat Venix zelf Fenex-voorwaarden hanteert op de werkzaamheden die zij voor derden verricht en onderaan haar briefpapier onder meer daar naar verwijst, kan daaraan niet afdoen.

4.5

Nu vaststaat dat LCR niet heeft voldaan aan haar verplichting als bewaarnemer de zaak terug te geven en de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, is LCR jegens Venix in beginsel aansprakelijk voor de ten gevolge van de diefstal ontstane schade. Dit is slechts anders indien LCR bij de bewaring de zorg van een goed bewaarder in acht heeft genomen, als bedoeld in artikel 7:602 BW, in welk geval de tekortkoming in de nakoming van de bewaarnemingsovereenkomst haar niet kan worden toegerekend.

Venix stelt dat LCR, gelet op de omstandigheden van het geval, de diefstal als het ware heeft gefaciliteerd, terwijl LCR meent dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.

4.6

Uit de rapporten van het door LCR ingeschakelde expertisebureau Hettema & Disselkoen blijkt dat de loods van LCR, waar de goederen lagen opgeslagen, aan drie zijden is gelegen aan de openbare weg in het Waalhavengebied en daarvan niet door middel van een hekwerk is afgescheiden. Deze loods was (uitsluitend) beveiligd door middel van een inbraak alarmsysteem van ADT, inhoudende dat alle rol- en loopdeuren waren uitgerust met magneetcontacten, waardoor bij opening bij ingeschakeld systeem een alarmmelding wordt veroorzaakt, aangesloten op de meldkamer van HBD. Voorts blijkt hieruit dat de dieven zich toegang tot de loods hebben weten te verschaffen via het daklicht, dat was voorzien van draadglas en dat het alarmsysteem is geactiveerd door het openen van een roldeur op zaterdag 30 april te 00:08:13 uur en dat het alarm is overgegaan tot 00:31:56 uur. Vermoedelijk is het alarm daarna door de meldkamer van HBD uitgeschakeld, klaarblijkelijk zonder daaraan verder opvolging te geven. Wat er zij van de niet opvolging van de alarmmelding door HBD en de redenen daarvoor, is de rechtbank van oordeel dat LCR niet de zorg heeft betracht die in de gegeven omstandigheden van een goed bewaarnemer verwacht had mogen worden, omdat de combinatie van een aantal omstandigheden de diefstal betrekkelijk eenvoudig maakte, terwijl dit door het nemen van betere veiligheidsmaatregelen voorkomen had kunnen worden: (i) toen de dieven eenmaal binnen waren, hadden zij - zoals ter comparitie van partijen ook door LCR is erkend - de beschikking over heftrucks die klaar stonden voor gebruik, omdat de sleutels zich in het contactslot bevonden; (ii) de deuren waren van binnenuit simpel te ontgrendelen, door het ontbreken van beveiliging op de binnenzijde daarvan; (iii) buiten de loods, voor het laaddock, was de lege container van de vervoerder op een containerchassis geparkeerd blijven staan, zonder dat deze was voorzien van een extra slot; (iv) eenmaal buiten was de container met chassis eenvoudig weg te rijden, nu de loods direct is gelegen aan de openbare weg. Dit leidt er toe dat LCR jegens Venix gehouden is tot het vergoeden van de schade.

4.7

Venix heeft gesteld dat de schade dient te worden bepaald op € 56.400,--, zijnde de marktwaarde - en dat is, aldus Venix, de inkoopwaarde - van de betreffende motorfietsen.

LCR heeft gesteld dat de schade niet meer kan bedragen dan € 39.140,--, te weten het bedrag waarvoor de motorfietsen blijkens de verkoopfacturen werden verkocht.

4.8

Als uitgangspunt bij het bepalen van de te vergoeden schade dient te gelden dat de schadevergoeding de crediteur zoveel mogelijk in de situatie moet brengen, waarin deze verkeerd zou hebben als de debiteur overeenkomstig zijn contractuele verplichtingen zou hebben gepresteerd. Nu tussen partijen als vaststaand kan worden aangenomen dat de motorfietsen zouden zijn verkocht als LCR aan haar verplichting tot teruggave had voldaan, dient - gelet op bovenstaand uitgangspunt - bij het bepalen van de te vergoeden schade te worden uitgegaan van de waarde van de motorfietsen waartegen deze zouden zijn verkocht. Deze waarde dient, blijkens de door LCR overgelegde en door Venix niet betwiste verkoopfactuur van de betreffende motorfietsen, te worden gesteld op € 39.140,--. Gelet hierop zal de rechtbank de door LCR aan Venix te betalen schadevergoeding dan ook op dit bedrag stellen.

4.9

De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meer omvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu de regeling ingevolge artikel 6:119a BW niet van toepassing is op betalingen bij wijze van schadeloosstelling.

De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de dag der dagvaarding, nu in de dagvaarding de datum met ingang waarvan LCR in verzuim zou zijn niet is genoemd.

LCR zal als de op de meeste punten in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Venix, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1194/1515