vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/679320 / KG ZA 20-105 MDvH/MV
Vonnis in kort geding van 11 maart 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BELA BV,
gevestigd te Gorinchem,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 13 februari 2020,
advocaat mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,
tegen
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
en tegen
de stichting[gevoegde partij]gevestigd te [vestigingsplaats] , gevoegde partij aan de zijde van gedaagden, advocaat mr. M.V.A. Heuten te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bela en [eiser 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en [gevoegde partij] worden genoemd.
1.1.Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 26 februari 2020 heeft [gevoegde partij] een verzoek ingediend tot voeging aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Ondanks het bezwaar hiertegen van Bela en [eiser 2] heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen. [gevoegde partij] heeft hierbij een belang als bedoeld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, omdat met toewijzing van de vorderingen in dit kort geding wordt beoogd de bewijsvoering in de bodemprocedure die aanhangig is tussen [gevoegde partij] enerzijds en Bela en [eiser 2] anderzijds te beïnvloeden.
1.2.Op de mondelinge behandeling hebben Bela en [eiser 2] de dagvaarding toegelicht. Vordering I sub 5 is ingetrokken. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en [gevoegde partij] hebben verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht. Bela en [eiser 2] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben een pleitnota in het geding gebracht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben tevens een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- [eiser 2] met mr. Wouters,
- [gedaagde 1] met mr. Sinninghe Damsté en haar kantoorgenoot mr. P.L. Hezer en
- mr. Heuten.
Vonnis is bepaald op 11 maart 2020.
2.1.Bela is de investeringsmaatschappij van [eiser 2] . [gedaagde 1] is managing partner bij [gedaagde 2] . [gedaagde 2] houdt zich bezig met financieel en strategisch advies. [gevoegde partij] is een klant van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
2.2.In 2010 zijn afspraken gemaakt over een transactie tussen [gevoegde partij] enerzijds en Bela en [eiser 2] anderzijds. Hierover is een geschil ontstaan. Bij dagvaarding van 26 mei 2014 heeft [gevoegde partij] bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Bela en [eiser 2] (C/13/566142 / HA ZA 14-565). Bij die dagvaarding heeft [gevoegde partij] producties gevoegd. Productie 27 betrof een rapport van 14 september 2013 van [gedaagde 2] , opgesteld door [gedaagde 1] , met de titel [bedrijf 2] – Analyse inbreng en executie door partijen op basis van participatieovereenkomst (hierna: het [naam] ). Productie 28 bij dagvaarding betrof een rapport van Ernst & Young Accountants LLP van 7 november 2013 met de titel Rapport van feitelijke bevindingen inzake conclusies van het rapport “ [bedrijf 2] – Analyse inbreng en executie door partijen op basis van participatieovereenkomst” (hierna: het EY-rapport).
2.3.Op 20 mei 2015 is een tussenvonnis gewezen. Hierin is aan [gevoegde partij] een bewijsopdracht gegeven, waarna op 13 maart 2018 en op 27 juni 2018 getuigen zijn gehoord. Op 13 maart 2018 is [gedaagde 1] als getuige gehoord. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt.
2.4.Op 5 september 2018 hebben Bela en [eiser 2] bij conclusie na enquête gereageerd op de getuigenverklaringen, waaronder op die van [gedaagde 1] . Als productie 10 bij die conclusie hebben Bela en [eiser 2] een rapport van BDO in het geding gebracht waarin de bevindingen in het [naam] en het EY-rapport worden weerlegd.
2.5.Op 3 april 2019 is een tweede tussenvonnis gewezen (dat is hersteld bij vonnis van 15 mei 2019). Hierin is bepaald dat een comparitie van partijen zal worden bevolen en is iedere verdere beslissing aangehouden. In dat vonnis is tussentijds hoger beroep toegestaan. Bela en [eiser 2] hebben hoger beroep ingesteld. De zaak staat voor pleidooi in hoger beroep op 8 april 2020.
Bela en [eiser 2] vorderen – kort gezegd – het volgende:
I. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis prominent op de homepagina van de website van [gedaagde 2] gedurende een maand de volgende rectificatie te plaatsen (waarbij ter zitting punt 5 is ingetrokken):
RECTIFICATIES RECTIFICATIES RECTIFICATIES De Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft ons veroordeeld om gedurende één jaar het volgende bericht bij wege van rectificatie op onze website te plaatsen, welke rectificatie verband houdt met het rapport dat wij op 14 september 2013 hebben uitgebracht onder de titel [bedrijf 2] , Analyse inbreng en executie door partijen op basis van participatieovereenkomst (Final), hierna te noemen: het [gedaagde 2] -rapport. 1. [gedaagde 2] Corporate Finance had een financieel belang bij Citadel nadat [bedrijf 1] op enig moment failliet gegaan was. [gedaagde 2] Corporate Finance heeft namelijk daarna, in de persoon van [gedaagde 1] , op alle dossiers geadviseerd en probeerde die de goede kant op te managen. [gedaagde 2] heeft voor die werkzaamheden een resultaatgerichte beloning met Citadel afgesproken. [gedaagde 1] vond verder de deal, waarmee Beheer- en Beleggingsmaatschappij Bela (hierna: Bela) 100% van de aandelen van Citechma B.V. verkreeg voor € 6,8 miljoen, absurd. Daarmee gaf [gedaagde 1] er blijk van dat hij niet onbevangen uitvoering gegeven heeft aan de opdracht tot het vervaardigen van het [gedaagde 2] -rapport. 2. In het [gedaagde 2] -rapport is door [gedaagde 1] ten behoeve van een procedure van Stichting Continuïteit Citadel Groep (hierna te noemen: Citadel) tegen Bela en Gijsbert [eiser 2] (hierna te noemen: [eiser 2] ) een analyse gemaakt is van de inbreng door partijen in een topholding met de naam [bedrijf 2] B.V. (hierna te noemen: [bedrijf 2] ). [gedaagde 2] Corporate Finance heeft voor die analyse aan haar opdrachtgever geen declaratie gestuurd, en [gedaagde 2] Corporate Finance heeft daarmee de schijn gewekt dat zij een financieel belang heeft bij de uitkomst van die procedure, waarvan de inzet is betaling door Bela en [eiser 2] van een schadevergoeding van € 21,5 miljoen aan Citadel. 3. [gedaagde 2] Corporate Finance heeft ten onrechte niet onderzocht welke juridische entiteit bedoeld is met ‘Shopex’ in het document van 23 augustus 2010, dat het uitgangspunt was voor de werkzaamheden van het [gedaagde 2] -rapport. 4. [gedaagde 2] Corporate Finance heeft voor de analyse die geleid heeft tot het [gedaagde 2] -rapport ten onrechte de Financial statements 2011 van New Store Europe B.V. (formerly Shopex B.V.) van 31 januari 2013 geraadpleegd, omdat de financiële cijfers van Shopex B.V. voor het jaar 2010 in die jaarstukken niet vergelijkbaar zijn met de financiële cijfers van Shopex B.V. in 2010 als groepsmaatschappij van Shopex Group B.V. 5. [gedaagde 2] Corporate Finance heeft ten onrechte niet in het [gedaagde 2] -rapport vermeld dat de Financial Statements 2011 van New Store Europe B.V. (formerly Shopex B.V.) van 31 januari 2013 niet door een accountant gecontroleerd waren. 6. [gedaagde 2] Corporate Finance heeft de gedeponeerde jaarrekening 2009 van Shopex Group B.V. geraadpleegd, maar heeft ten onrechte beweerd dat er door de accountant bij die jaarrekening op 25 augustus 2010 een controleverklaring met continuïteitsparagraaf is afgegeven. 7. [gedaagde 2] Corporate Finance heeft ten onrechte niet de jaarstukken 2010 van Shopex Group B.V. geraadpleegd. 8. [gedaagde 1] heeft als getuige op 13 maart 2018 onder ede ten onrechte verklaard dat (i) er in 2010 op € 18 miljoen omzet € 6 miljoen verlies geleden is bij Shopex B.V. en (ii) dat de accountant van KPMG op 5 augustus 2010 gezegd heeft dat er gerede twijfel bestond omtrent de continuïteit van Shopex B.V. 9. [gedaagde 1] heeft als getuige op 13 maart 2018 onder ede ten onrechte verklaard dat EY al de getallen uit de gedeponeerde jaarrekeningen heeft geverifieerd. 10. [gedaagde 2] Corporate Finance B.V. heeft bij het onderzoek dat tot het [gedaagde 2] -rapport geleid heeft ten onrechte niet het beginsel van hoor en wederhoor als onderzoeksmethode toegepast. 11. [gedaagde 2] Corporate Finance heeft ten onrechte niet een concept van het [gedaagde 2] -rapport voor wederhoor voorgelegd aan Bela en [eiser 2] , over wie beiden in het [gedaagde 2] -rapport vernietigende oordelen worden uitgesproken. 12. In het [gedaagde 2] -rapport is ten onrechte geconcludeerd dat New Store Europe B.V. in 2011 terecht € 14,5 miljoen heeft afgeschreven op haar vordering op de moeder. 13. In het [gedaagde 2] -rapport is ten onrechte geconcludeerd dat [eiser 2] op basis van de participatieovereenkomst de afgesproken € 20 miljoen als kapitaal in [bedrijf 2] zou inbrengen. 14. In het [gedaagde 2] -rapport is ten onrechte beweerd dat [eiser 2] in 2011 een bedrag van € 9,5 miljoen dividend aan Dutch Power Company (voorheen: Citechma) onttrokken heeft en in 2012 nog een keer een bedrag van € 4,5 miljoen aan agio. 15. In het [gedaagde 2] -rapport is ten onrechte beweerd dat uit een vergelijking van de post agio op de pro forma inbrengbalans en de post agio in de jaarrekening 2011 van [bedrijf 2] volgt dat per saldo in 2011 € 18,9 miljoen aan [bedrijf 2] is onttrokken. 16. Bij de aantijging dat er door Bela en [eiser 2] op grote schaal onttrekkingen zijn gedaan aan [bedrijf 2] heeft [gedaagde 1] het verschil tussen kasstromen binnen de groep en kasstromen die de groep verlaten, ten onrechte genegeerd.
II. een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 100.000,00 per dag; III. met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van dit geding, waaronder de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; IV. te bepalen dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3.2.Bela en [eiser 2] stellen hiertoe – kort weergegeven – dat in de bodemzaak en in het hoger beroep het [naam] betrokken zal worden bij het vaststellen van de aansprakelijkheid en de (omvang van de) schade. Het [naam] is echter één grote miskleun en bevat vaktechnische misslagen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan een gebrek aan onafhankelijkheid worden verweten en [gedaagde 1] heeft bij het opstellen van het rapport het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het EY-rapport, dat kennelijk is bedoeld om het [naam] te verifiëren, deugt evenmin. Ook de door [gedaagde 1] op 13 maart 2018 afgelegde getuigenverklaring bevat onjuistheden. Bela en [eiser 2] hebben een spoedeisend belang bij toewijzing van de gevorderde rectificaties, te meer nu de zaak op 8 april 2020 voor pleidooi in hoger beroep staat.
3.3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en [gevoegde partij] hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.1.Het is aan de rechter in de bodemprocedure om bewijsmiddelen die in die procedure zijn ingebracht te waarderen en al dan niet te betrekken in zijn beslissing. Indien in dit geval het [naam] en de door [gedaagde 1] afgelegde getuigen-verklaring feitelijke onjuistheden of misslagen zouden bevatten, zoals Bela en [eiser 2] betogen, dan is het aan hen om daartegen in de bodemprocedure verweer te voeren, welke ruimte zij ook hebben gekregen gezien hun conclusie na enquête en gezien het feit dat zij hun eigen rapport van BDO (waarin de bevindingen in het [naam] worden weerlegd) in het geding hebben gebracht (zie 2.4). Een vordering in kort geding om die bewijsmiddelen te rectificeren (laat staan op het door Bela en [eiser 2] gevorderde detailniveau) kan reeds om die reden niet worden toegewezen.
4.2.Daarbij komt dat er geen twijfel over kan bestaan dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gelden als partijdeskundigen die het rapport hebben opgesteld in opdracht van [gevoegde partij] , hetgeen ook in het rapport is vermeld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben derhalve niet te gelden als (door de rechter benoemde) onafhankelijke deskundigen. Hierop stuit een groot deel van de kritiekpunten van Bela en [eiser 2] af. Het [naam] is voorts een vertrouwelijk uitgebracht rapport, dat niet openbaar is. Door het in het geding brengen van dit rapport in de bodemprocedure is het evenmin openbaar geworden. Ook het proces-verbaal van de getuigenverklaring van [gedaagde 1] is een niet openbaar stuk. Derhalve is geen sprake van publicaties in de zin van artikel 6:167 BW en valt niet in te zien op welke grond een openbare rectificatie (te weten op de voor eenieder toegankelijke website van [gedaagde 2] ) zou kunnen worden toegewezen, nog afgezien van de niet onaanzienlijke reputatieschade die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hierdoor zouden kunnen lijden. De vorderingen van Bela en [eiser 2] zullen dus worden afgewezen.
4.3.Bela en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat 1.470,00
Totaal € 2.126,00
De kosten aan de zijde van [gevoegde partij] worden op dezelfde wijze begroot.
De voorzieningenrechter
5.1.weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.veroordeelt Bela en [eiser 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 2.126,00,
5.3.veroordeelt Bela en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gevoegde partij] tot op heden begroot op € 2.126,00,
5.4.verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020.n
type: MV
coll: mah
