BWBR0032203_2.163g – PONT Omgeving

Het komt wel eens voor dat een opdracht eerder in de markt is gezet, de inschrijvingen zijn ontvangen en er toch niet tot opdrachtverlening is overgegaan, dan wel de rechter een bevel tot heraanbesteden heeft gegeven.

De algemene beginselen van aanbestedingsrecht en de precontractuele redelijkheid en billijkheid verzetten zich tegen het opnieuw in de markt zetten van een overheidsopdracht zonder deze wezenlijk te wijzigen. Reden hiervoor is dat de aanbestedende dienst de eerdere inschrijvingen al heeft gezien. Op basis daarvan weet hij wat en waarvoor de marktpartijen hebben ingeschreven. Door het niet wezenlijk wijzigen van de opdracht zou hij dezelfde opdracht opnieuw in de markt zetten.
Dat zou de aanbestedende dienst – nu hij kennis heeft van de eerder gedane inschrijvingen – de mogelijkheid kunnen geven de aanbestedingsdocumenten zodanig te wijzigen dat er naar een inschrijver wordt toegeschreven, maar zou ook kunnen leiden dat een ‘winnende’ maar onwelgevallige inschrijver daardoor alsnog zou kunnen worden uitgesloten of nog erger de aanbestedende dienst zou met de ontvangen inschrijvingen kunnen gaan leuren. Een dergelijk handelen is niet verenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en is in strijd met de eerlijke mededinging.

Het beginsel van gelijke behandeling vormt samen met het daarvan afgeleide transparantiebeginsel één van de fundamentele pijlers van het aanbestedingsrecht. Deze beginselen hebben immers ten doel iedere vorm van willekeur of favoritisme uit te bannen.1

Indien een aanbesteding is gestrand en opnieuw in de markt wordt gezet onder het aanbrengen van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, wordt het risico op (ongeoorloofde) manipulatie zoveel mogelijk vermeden. Indien een aanbestedende dienst echter geen behoefte heeft aan andere dienstverlening of andere zaken dan in de gestaakte procedure, dan levert het aanbrengen van ‘cosmetische’ wijzigingen in de beschrijving van de opdracht geen wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht op. Bij een dergelijke ‘cosmetische’ wijziging heeft niemand baat. Ook het alleen aanbrengen van een wijziging in de berekeningswijze van de prijs is geen wezenlijke wijziging.2

Wijzigingen van een opdracht gedurende de aanbestedingsprocedure mogen best aanzienlijk zijn, mits niet zo wezenlijk dat andere marktpartijen worden aangetrokken die zonder die wijzigingen niet zouden hebben kunnen inschrijven.3 Overigens hoeft niet iedere wijziging in de precontractuele fase aangemerkt te worden als een ‘wezenlijke’ wijziging.4

Een ‘wezenlijke wijziging’ kan alleen worden aangenomen als daarmee de potentiële kring van gegadigden wijzigt of verwacht mag worden dat de inschrijvingen anders zullen worden gedaan.5 Het uitgangspunt dat een opdracht bij het opnieuw in de markt plaatsen van een opdracht wezenlijk moet worden gewijzigd, geldt ongeacht of het een (niet-)openbare of een onderhandse procedure betreft.6

Wil het aanbrengen van wijzigingen in overeenstemming zijn met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel dan moeten de wijzigingen in een voldoende mate aan alle partijen bekend zijn gemaakt en de duur van de inschrijftermijn moet op een passende wijze worden verlengd.7 Bij de vraag of gedurende een lopende aanbestedingsprocedure aangebrachte wijzigingen zijn toegestaan, toetst de rechter vol op de Pressetext-criteria (zoals nu neergelegd in artikel 2.163g Aw).8

Onder omstandigheden heeft de rechter – bij wijze van uitzondering – het toegestaan een ongewijzigd bestek opnieuw in de markt te zetten.9

Dit betekent dat alleen indien de rechter beveelt tot een opnieuw aanbesteden hetzelfde bestek in de markt mag worden gezet. In alle andere gevallen moet het bestek in beginsel wezenlijk worden gewijzigd.

1 HvJ EG van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta/Commissie, Jur. 2004, p. I-3801, r.o. 111.

2 Vzr. Den Haag, 20 mei 2011, Wegonderhoud Voorburg-Leidschendam, LJN: BR4943.

3 Vzr. Gelderland 15 december 2017, Gemeenten/zorgaanbieders, ECLI:NL:RBGEL:2017:6694 en Vzr. Gelderland 15 december 2017, Zorg op Maat/ Gemeenten, ECLI:NL:RBGEL:2017:6697.

4 Vzr. Rotterdam 3 juli 2017, Gemeente Rotterdam/RMC, ECLI:NL:RBROT:2017:6842, r.o. 4.22.

5 HvJ EU van 13 april 2010, zaak C-91/08, Wall, Jur. 2010, p. I-2815, r.o. 38 en HvJ EG van 19 juni 2008, zaak C-454/06, Pressetext, Jur. 2008, p. I-4401, r.o. 35 en 36.

6 Hof Den Haag 31 mei 2011, Van der Made Infra/Maassluis, LJN: BQ7122.

7 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2017, STX/HSM en Tennet, ECLI:NL:GHARL:2017:665.

8 Vzr. Rotterdam 3 juli 2017, Gemeente Rotterdam /RMC, ECLI:NL:RBROT:2017:6842, r.o. 4.23.

9 Vzr. Groningen 11 januari 2013, B&C/Gemeente Groningen, LJN: BY8197.

Menu

FILTER OP CONTENT

Word lid van PONT | Omgeving

Algemeen

Service

Navigeer

Berghauser Pont Mediagroep

CONTACT