Dit zou kunnen voorkomen in gevallen dat de marktpartijen anoniem bieden en er alleen op de prijs wordt afgegaan. De aanbestedende diensten dienen zich daarvan bewust te zijn en daarvoor voldoende waarborgen te treffen.
Nauwkeurig te bepalen specificaties
De elektronische veiling is in feite het beste te rubriceren als een tussenfase tussen de beoordeling van de inschrijvingen en het moment van aanwijzing van de partij aan wie de aanbestedende dienst het voornemen tot gunning wil doen toekomen. De veiling is er op gericht de inschrijvers via een elektronisch proces op een non-discriminatoire, objectieve en transparante wijze zich te doen herpositioneren voor het zijn van de economisch meest voordelige inschrijver of de laagste inschrijver. Dit brengt de Europese wetgever in overweging 14 bij de toenmalige richtlijn 2004/18/EG dan ook tot de conclusie dat ‘… in die bepalingen [moet] staan dat dergelijke elektronische veilingen alleen gebruikt mogen worden voor opdrachten voor werken, leveringen of diensten waarvan de specificaties nauwkeurig kunnen worden bepaald. Dat kan met name het geval zijn voor terugkerende opdrachten voor leveringen, werken en diensten’.
De elektronische veiling kan worden toegepast bij de openbare procedure, de niet-openbare procedure en bij de mededingingsprocedure met onderhandeling. De veiling is te gebruiken bij – vrijwel – alle soorten overheidsopdrachten, mits de specificaties van de opdracht vooraf nauwkeurig kunnen worden opgesteld. Er zijn veel meer opdrachten – ook eenmalige – die vooraf nauwkeurig te specificeren zijn. Om ervoor te zorgen dat het transparantiebeginsel in een voldoende mate wordt nageleefd, mogen elektronische veilingen alleen gebruikt worden voor die elementen die elektronisch én zonder tussenkomst of beoordeling vanwege de aanbestedende dienst kunnen worden geëvalueerd. Alleen kwantificeerbare en in cijfers of percentages uitdrukbare elementen zijn derhalve bruikbaar. Daar staat tegenover dat elektronische veilingen niet gebruikt mogen worden voor die elementen van de inschrijvingen waarvoor een beoordeling van niet-kwantificeerbare elementen (als onder meer kwaliteit en esthetische en functionele kenmerken) nodig is. Elektronische veilingen kunnen daarom niet worden gebruikt voor onder meer bepaalde opdrachten voor werken en bepaalde opdrachten voor diensten die betrekking hebben op intellectuele verrichtingen, zoals het ontwerpen van werken. Dit geldt eveneens voor opdrachten op het terrein van leveringen waarvoor het kwantificeerbare element gelegen zou zijn in de esthetische en functionele kenmerken van de opdracht. Dat zou immers de tussenkomst en de beoordeling van de aanbestedende dienst vergen.
Een formeel gereguleerd veilingproces
In de artikelen 2.117 tot en met 2.125 Aw is een beschrijving van het elektronisch veilingproces opgenomen. Het is een formeel gereguleerd proces dat ten minste moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk elektronisch aanbesteden. De aanbesteder moet dit in een voldoende mate geborgd hebben.
Het proces begint feitelijk reeds bij de voorbereiding van de opdracht. In de aankondiging moet de elektronische veiling worden aangekondigd. De aanbestedende dienst beoordeelt – na de feitelijke aanbesteding – eerst alle ontvangen inschrijvingen op basis van de door de aanbesteder vastgestelde en bekendgemaakte gunningscriteria en de weging daarvan. In het geval dat het een openbare procedure betreft, omvat deze beoordeling ook de kwalitatieve selectiecriteria en het schriftelijk uitgebrachte bod. Alle inschrijvers die een geldige (ontvankelijke) inschrijving hebben uitgebracht en waarvan de aanbieding ten minste voldoet aan de minimale voor de desbetreffende opdracht gestelde eisen en criteria, worden schriftelijk uitgenodigd om langs elektronische weg nieuwe prijzen of nieuwe waarden in te dienen.4De elektronische veiling kan op zijn vroegst twee werkdagen ná de datum van verzending van de uitnodigingen voor de veiling plaatsvinden (artikel 2.123, eerste lid, Aw). Bij de uitnodiging voegt de aanbestedende dienst tevens de wiskundige formule die tijdens de elektronische veiling de automatische ‘herklasseringen’ aan de hand van de nieuwe prijzen of waarden zal bepalen. In deze formule is ook het relatieve gewicht verwerkt dat aan elk vastgesteld criterium is toegekend om de meest voordelige inschrijving te bepalen.
Beginselen en waarborgen
Alle betrokken partijen hebben er belang bij dat een elektronische veiling goed verloopt. Dat vergt voorbereidingen. Omdat het gehele proces via elektronische weg verloopt, is een goede controle van de diverse processen van belang. De aanbesteding moet voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van non-discriminatie, objectiviteit en transparantie. Daarnaast moet het veilingproces ook voldoen aan de beginselen van behoorlijk ICT-gebruik.5Deze beginselen zijn voor een goed verloop van de uitwisseling van elektronische berichten in vormen van (eerlijke) elektronische aanbestedingen onmisbaar. Vanuit deze algemene beginselen van behoorlijk ICT-gebruik kunnen eisen worden geformuleerd, waaraan een behoorlijke elektronische aanbesteding moet voldoen.
Leuren?
Sommigen vergelijken de elektronische veiling met vormen van leuren. Bij een onjuiste toepassing van de elektronische veiling kunnen elementen van leuren worden waargenomen. Leuren houdt in dat een opdrachtgever met de offerte van een marktpartij naar een andere marktpartij gaat met het doel op deze wijze een lagere prijs te krijgen. Dat wordt terecht als laakbaar gedrag aangemerkt.6 Leuren is naar de partij van wie de hiervoor misbruikte offerte afkomstig is, onrechtmatig. Daarnaast is het ook niet toegestaan, omdat het strijdig is met de eis dat aanbestedende diensten vertrouwelijk moeten omgaan met de aan hen door andere marktpartijen beschikbaar gestelde informatie. Daarnaast is het strijdig met het gelijkheidsbeginsel. ‘Bij een veiling worden […] alle gegadigden [het kabinet bedoelt: ‘inschrijvers’] permanent en gelijktijdig van alle informatie voorzien zodat concurrentie te allen tijde transparant en eerlijk is. De aanbesteder bemoeit zich niet met de prijsvorming’, aldus het kabinet.7
Bij de toepassing van de elektronische veiling is geen sprake van leuren, omdat er sprake is van een elektronisch proces waar de aanbestedende dienst geen invloed op heeft. Het kenmerkende verschil met leuren zit hem in de actieve opstelling en interventie van de bij de veiling betrokken partijen.
1 Zie meer uitgebreid over de elektronische veiling in: Van Romburgh, H.D., ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland´, a.w., p. 279 – 285.
2 Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 91-92.
3 Van Dijk, T.M., ‘Elektronische aanbesteding’, ITeR-reeks, Den Haag: Sdu Uitgevers 2001, p. 62. Bij het verschijnen van deze IteR-uitgave was het oorspronkelijke richtlijnvoorstel net verschenen en was de uitgewerkte elektronische veiling nog niet bekend.
4 Artikel 2.121 Aw.
5 Van Dijk, T.M., a.w., p. 47 e.v.
6 Juridische aspecten, deelrapport 4, a.w., p. 41.
7 Kamerstukken II 2003-2004, 28 244, nr. 57 (Brief Minister van VROM inzake voortgang moties).
