In paragraaf 2.1 is aangegeven dat voor de vestiging van een erfpachtrecht voldaan moet zijn aan de vereiste beschikkingsbevoegdheid. Dit betekent dat degene die het erfpachtrecht vestigt, bevoegd moet zijn om te beschikken over de in erfpacht uit te geven grond. De eigenaar van de grond kan beschikkingsbevoegd zijn, maar ook de erfpachter is in beginsel beschikkingsbevoegd om een ondererfpachtrecht te vestigen, mits voldaan is aan de daaraan gestelde eisen en deze bevoegdheid in de erfpachtovereenkomst niet is uitgesloten.1

Beschikkingsonbevoegdheid van degene die het erfpachtrecht vestigt ten gunste van een derde, heeft tot gevolg dat het erfpachtrecht niet wordt gevestigd. De benadeelde partij kan in bepaalde omstandigheden een beroep doen op derdenbescherming. Hiervoor is vereist om onderscheid te maken in volledige en gedeeltelijke beschikkingsonbevoegdheid. Twee korte voorbeelden om dit onderscheid te illustreren.

Het eerste voorbeeld betreft de (volledige) beschikkingsonbevoegdheid van B. A heeft een recht van erfpacht. Hij wil dit recht overdragen aan B en levert het aan B. Op dit erfpachtrecht vestigt B nu ten gunste van C een hypotheek. De erfpachtovereenkomst tussen A en B blijkt vanwege bedrog van A nietig te zijn. Dit brengt mee dat de hypotheek ten gunste van C gevestigd is door een beschikkingsonbevoegde (B). Deze vestiging van het beperkte recht (hypotheek) op het registergoed (het erfpachtrecht) is ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van B geldig als C te goeder trouw is.2

In het tweede voorbeeld gaat het om beperkte beschikkingsbevoegdheid van B. B heeft een erfpachtrecht. Op dit erfpachtrecht is ten gunste van A door verjaring een vruchtgebruik ontstaan. Vervolgens vestigt B op het bezwaarde erfpachtrecht ten gunste van C een hypotheek. Tegen dit vruchtgebruik wordt C niet beschermd, omdat bij beperkte rechten de voorrangsregel geldt. Nu een recht van vruchtgebruik een beperkt recht is en deze eerder is ontstaan dan het hypotheekrecht (ook een beperkt recht), kan C geen beroep doen op de goeder trouw regeling en komt in rang na de vruchtgebruiker.3