In de ondererfpachtvoorwaarden kunnen wel verdergaande gebruiksbeperkingen aan de ondererfpachter worden opgelegd, zoals een zelfbewoningsplicht en een verhuurverbod. In de erfpachtakte kan daarnaast worden bepaald dat het vestigen van een ondererfpachtrecht alleen mogelijk is indien de erfverpachter daarvoor toestemming heeft gegeven. Daarbij kan ook worden bepaald aan welke voorwaarden moet zijn voldaan alvorens de toestemming wordt verleend.
In de erfpachtakte kan de bevoegdheid tot het vestigen van een ondererfpachtrecht ook volledig worden uitgesloten. Het uitsluiten van de bevoegdheid een ondererfpachtrecht te vestigen of het formuleren van voorwaarden voor het verlenen van toestemming voor de vestiging van een ondererfpachtrecht, is met name van belang in het geval in de erfpachtakte is bepaald dat de erfpachter niet zonder toestemming van de erfverpachter het erfpachtrecht kan overdragen.2 Indien de bevoegdheid om een ondererfpachtrecht te vestigen niet is uitgesloten, kan namelijk het toestemmingsregime voor overdracht gemakkelijk worden ontweken door, in plaats van de erfpacht over te dragen, een ondererfpachtrecht te vestigen.3In een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 30 november 2011,4
komt een erfpachtovereenkomst aan de orde, waarin het volgende beding bij verkoop van het ondererfpachtrecht is opgenomen:
“1.Bevoegde vervreemding (onder)erfpacht aan een derde
In het geval Staedion (…) mededeelt niet van zijn terugkooprecht van de (onder)erfpacht gebruik te maken dan wel niet binnen de (…) termijn (…) mededeelt van zijn terugkooprecht gebruik te maken, komt het terugkooprecht van Staedion te vervallen en is de verkrijger bevoegd de (onder)erfpacht aan (een) derde(n) te vervreemden, mits (…) c. Staedion toestemming heeft verleend voor de vervreemding (…)
2.Toestemming Staedion
Staedion is verplicht toestemming voor de vervreemding te verlenen, indien de verkrijger kan aantonen dat hij in staat is het hierna bedoelde verschuldigde Afrekeningsbedrag aan Staedion per het tijdstip van de vervreemding aan Staedion te kunnen voldoen (…).
5. Berekening afrekeningsbedrag
In het in lid 1 van dit artikel bedoelde geval, is de verkrijger verplicht aan Staedion een bedrag (aangeduid met het Afrekeningsbedrag) per het tijdstip van de vervreemding te vergoeden (…).”
waarin de ondererfpachter verplicht wordt om het ondererfpacht aan de erfpachter aan te bieden, zodra op het ondererfpachtrecht executoriaal beslag is gelegd.
“Bij de vestiging van het recht van ondererfpacht is in de akte onder “Hoofdstuk D. Terugkoopprocedure” sub 1 “Aanbiedingsplicht van Ondererfpachter” uitdrukkelijk bepaald dat de ondererfpachter (ieder van beide geïntimeerden) verplicht is het recht van ondererfpacht aan de Stichting aan te bieden zodra hierop executoriaal beslag is gelegd en in artikel 8 dat het niet voldoen aan deze aanbiedingsplicht wordt aangemerkt als een ernstig te kort schieten in de zin van artikel 5:87 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) en reden is tot opzegging van de ondererfpacht.”
Op het uitgangspunt, dat het ondererfpachtrecht teniet gaat bij einde van het erfpachtrecht en dat een erfverpachter het ondererfpachtrecht mag negeren bij uitwinning van het erfpachtrecht voor achterstallige canon, geldt een belangrijke uitzondering. Het ondererfpachtrecht gaat namelijk niet teniet, indien de erfverpachter in een in de openbare registers ingeschreven notariële akte heeft verklaard met de vestiging van het ondererfpachtrecht in te stemmen.9
In het geval het erfpachtrecht tenietgaat en daardoor ook het ondererfpachtrecht, rijst de vraag in hoeverre de ondererfpachter recht heeft op een vergoeding. Uitgangspunt is dat de erfpachter, door het erfpachtrecht niet voort te laten voor de overeengekomen duur, tekortschiet in de nakoming van de verplichting die op grond van de erfpachtvoorwaarden op hem rust. Als deze situatie zich voordoet, kan de ondererfpachter de erfpachter aanspreken voor de door hem geleden schade.10
