Het is veelvuldig voorkomend probleem: een vergunninghouder bouwt (deels) op andermans terrein en meent daartoe gerechtigd te zijn omdat hij of zij over een omgevingsvergunning beschikt of vergunningvrij mag bouwen. Toch is dat niet het geval: bij het verlenen van een omgevingsvergunning toetsen burgemeester en wethouders immers in beginsel niet of het bouwwerk wel zal worden gerealiseerd op een perceel dat eigendom is van de aanvrager of voor wie de bouwvergunning is bestemd. Burgemeester en wethouders zijn gehouden wel of niet vergunningen te verstrekken aan »aanvragers« en niet aan »eigenaren«. Een omgevingsvergunning pleegt te worden verleend onder voorbehoud van rechten van derden.
De verlening van een bouwvergunning, zo stelt de Raad van State, is niet meer dan het geven van toestemming om een bouwplan te realiseren. De Woningwet (oud) stelt niet de eis dat degene aan wie de bouwvergunning wordt verleend, aanspraak kan maken op verwezenlijking van het bouwplan, noch is dat een grond voor weigering van een aanvraag om bouwvergunning als bedoeld in artikel 44 Woningwet.
Aan de andere kant legt het privaatrecht niet alle verantwoordelijkheid neer bij een vergunninghouder, men krijgt niet zomaar een vergunning:
Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken.
Elke eigenaar heeft de bevoegdheid om op eigen grond een bouwwerk te stichten – al dan niet vergunningvrij. Een eigenaar heeft immers op grond van het Burgerlijk Wetboek een exclusief gebruiksrecht op en van zijn eigen grond.
In het Besluit omgevingsrecht is terug te vinden of een bouwwerk een omgevingsvergunning nodig heeft en zo ja, om welk type omgevingsvergunning het dan gaat. In sommige bepalingen komt daarbij de term ‘erf’ om de hoek kijken. De eisen die het Besluit omgevingsrecht (Bor) daarbij stelt, gaan niet in op de eigendomskwestie. De tekst van het Bor spreekt slechts van een erf »direct gelegen bij een hoofdgebouw«. Uitgangspunt van de wetgever zou zijn dat in beginsel een geheel perceel grond bij een hoofdgebouw (woning, bedrijfsgebouw) als erf kan worden aangemerkt. Daarmee doet de wetgever indirect dus wel een uitspraak over de eigendomskwestie: het Bor is alleen gericht op erven die op »eigen terrein« liggen (dus behoren tot één perceel).
Impliciet gaat de wetgever er dus vanuit dat men op eigen terrein bouwt en dat eventuele toestemming van andere (betrokken) eigenaren, zelf is geregeld. Mandelig bouwen (bouwen op de gezamenlijke grens) kan immers ook.
Grensoverschrijdend bouwen betekent een inbreuk op het eigendomsrecht van degene op wiens perceel het bouwwerk (deels) wordt gebouwd. Daar is toestemming van de betrokken eigenaar voor nodig, bijvoorbeeld in de vorm van een opstalrecht, een kwalitatieve verplichting of een erfdienstbaarheid. Als die toestemming ontbreekt, dan is de eigenaar gerechtigd op te treden tegen deze inbreuk op zijn of haar eigendomsrecht.
Grensoverschrijdend bouwen is dus allereerst een zaak voor de eigenaren van de percelen waarop en door wie wordt gebouwd. Speelt het vergunningverlenend bestuursorgaan hierin ook nog een rol? Of, anders gesteld: moet een bestuursorgaan daar op letten, bij het verstrekken van een omgevingsvergunning? En zo ja, uit zichzelf of pas als een derde daar het bestuursorgaan op wijst – bijvoorbeeld in een bezwaarprocedure?
Zo boog het Hof in Leeuwarden zich in 2011 over een zaak waarin geëist werd dat men afzag van bouwplannen. De eis luidde onder meer om een bouwverbod op te leggen.
In andere kwesties eisten de buren allereerst een bouwstop en daarna sloop van hetgeen reeds was gerealiseerd.
De bestuursrechtspraak was aanvankelijk terughoudend om hier een rol in te ruimen voor burgemeester en wethouders:
Gelet op artikel 44 van de Woningwet dient het college uitsluitend te beoordelen of zich voor de bouwvergunning een van de in dat artikel opgenomen weigeringsgronden voordoet. Als dat niet het geval is, moet de bouwvergunning worden verleend; als dat wel zo is, moet deze worden geweigerd.
Een eventuele overschrijding van de erfgrens, en daarmee een inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant sub 2], levert, wat daar ook van zij, geen grond op om de gevraagde bouwvergunning te weigeren.
Het blijft echter een eigenaardig idee: dat met de afgifte van een omgevingsvergunning (door de overheid) wordt toegestaan dat een burger onrechtmatig handelt jegens zijn buren. Om het preciezer te zeggen: dat een omgevingsvergunning onrechtmatig handelen niet tegenhoudt. Een verstrekte vergunning heeft een legitieme geur, die veel verder reikt dan de belangen die de vergunning beoogt te behartigen. Dat dit in de praktijk tot verwarring en onbegrip leidt, is dan ook begrijpelijk.
Aan deze onbevredigende situatie probeerde de Raad van State – nog vóór de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht – een oplossing te vinden met een uitspraak in 2005. De Afdeling bestuursrechtspraak liet in deze uitspraak het wettelijk kader van de Woningwet e.d. ongemoeid, maar zocht een oplossing in het begrip »aanvrager«: het bepaalde van artikel 44 Woningwet (oud) was alleen van toepassing op aanvragen om een bouwvergunning. Als er in casu geen sprake was van een aanvraag, kwamen burgemeester en wethouders aan de toepassing van artikel 44 Woningwet (oud) niet toe. En dan kon het verzoek om een bouwvergunning eenvoudigweg buiten behandeling worden gelaten.
Hoe redeneerde de Afdeling? Aanvragen die werden gedaan door personen die geen enkel rechtstreeks belang hadden bij de aanvraag – bijvoorbeeld de aanvraag om een bouwvergunning voor een perceel waarvan men geen (of: niet meer) eigenaar was – konden niet worden aangemerkt als een aanvraag om een besluit te nemen in de zin van dit artikellid. Zo’n aanvraag diende niet-ontvankelijk worden verklaard: geen belang, geen actie.
Een tweede oplossing is vervolgens gevonden in het begrip »evident karakter«: burgemeester en wethouders mogen geen vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan (inmiddels: omgevingsvergunning voor strijdig gebruik ex artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo), als er sprake is van een privaatrechtelijke belemmering (bijvoorbeeld omdat wordt gebouwd bij of nabij de buren) met een evident karakter.
Het is niet primair de taak van de bestuursrechter, vindt de Raad van State, om een oordeel te vellen over privaatrechtelijke kwesties:
Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 28 april 2010 in zaak nr. 200906091/1, is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding wanneer zo’n belemmering evident is, aangezien de burgerlijke rechter de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
Tussen partijen is niet in geschil dat de tuinmuur gemeenschappelijk eigendom is van vergunninghouder en eiseres en dat deze muur de grens vormt van hun twee erven. De rechtbank stelt dan ook vast dat de tuinmuur een mandelige muur betreft als bedoeld in artikel 5:62 van het BW. Opneming van een dergelijke muur in een bouwwerk is zonder toestemming van een mede-eigenaar, aan wie immers ingevolge artikel 5:64 van het BW toegang tot de mandelige zaak moet worden gegeven, niet toegelaten. Nu eiseres geen toestemming heeft verleend voor het opnemen van de tuinmuur in het bouwwerk en zij voorts te kennen heeft gegeven bezwaren te hebben tegen de verlening van een bouwvergunning en vrijstelling voor het bouwplan, is sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan het verlenen van vrijstelling in de weg staat. Verweerder heeft dit miskend.
Deze overweging is standaard geworden en komt terug in allerlei uitspraken, zowel van de Raad van State
als van lagere rechters. Dezelfde afweging geldt ook voor de vaststelling van bestemmingsplannen.
In 2011 kwam nog deze nuancering:
Zoals de Raad van State al meermalen heeft overwogen, is de aanvrager van een bouwvergunning belanghebbende bij een besluit op die aanvraag, tenzij aannemelijk is dat het bouwplan nimmer kan worden verwezenlijkt. De omstandigheid dat een aanvrager geen eigenaar is van de woning, maar huurster, terwijl de eigenaar geen toestemming heeft gegeven voor het bouwplan, leidt er niet toe dat de vergunningshoudster/huurdster niet als belanghebbende is aan te merken. Het is immers mogelijk dat die toestemming alsnog wordt verleend of in plaats daarvan een rechterlijke machtiging. Niet kan worden uitgesloten dat op enig moment wél van de bouwvergunning gebruik kan worden gemaakt.
Het is tot op heden een gebrekkige oplossing, want als voor de verlening van een omgevingsvergunning géén afwijking van het bestemmingsplan nodig is óf als een omgevingsvergunning van rechtswege in werking treedt, omdat beslistermijnen niet gehaald zijn
, kan deze (vooralsnog) niet worden toegepast.
In dergelijke gevallen moet een vergunninghouder of bouwlustige weer terugvallen op de regel dat men slechts bij derden mag bouwen, indien daar toestemming voor is gegeven.
