Naschrift bij ‘Kritische beschouwing van het proefschrift De preventieve en de repressieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften in het publieke bouwrecht. Constructieve veiligheid nader beschouwd’.

1)

Kritische beschouwing van het proefschrift “De preventieve en repressieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften in het publieke bouwrecht – Constructieve veiligheid nader beschouwd”

Bronnen

Vereenvoudigd weergegeven zijn Scholten e.a. kritisch op het voornamelijk juridisch perspectief van waaruit ik een mogelijke wijziging van het gemeentelijke bouwtoezicht behandel. Een bredere beschouwing is volgens hen van belang. Het is juist dat mijn proefschrift slechts een juridisch onderzoek betreft, zoals ook uit de titel van mijn boek volgt. Dit heb ik ook verantwoord (p. 5 en p. 6 van mijn proefschrift). Het is naar mijn mening irreëel om van één persoon te verwachten dat aan alle mogelijke belangen en onderwerpen die een relatie hebben met het gekozen onderzoeksonderwerp, aandacht besteed wordt. En dan ook nog met dezelfde diepgang als het juridische aspect is onderzocht. Feitelijk voldoet dan geen enkel juridisch proefschrift, want ieder juridisch onderwerp heeft interdisciplinaire relaties. Scholten e.a. geven met de aangehaalde kennisgebieden in de acht bulletpoints een kader ter beoordeling van mijn proefschrift dat buiten de juridische context gaat en een scala aan disciplines erbij betrekt. Wellicht ook niet verrassend aangezien drie van de auteurs geen jurist is. Zo is juridisch onhelder wat wordt bedoeld wanneer wordt gesproken over een geactualiseerde versie van de memorie van toelichting.

Overigens ben ik ook een cum laude afgestudeerd civieltechnisch ingenieur met als specialisatie constructies. Anders dan veel andere promovendi ben ik niet vers vanuit de collegebanken begonnen aan mijn dissertatie-onderzoek. Ik heb als advocaatmedewerker de nodige publieke bouwrechtzaken behandeld. Voorts heb ik jarenlang als jurist bij de bouwunit van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gewerkt. De Afdeling oordeelt als hoogste bestuursrechter in het publieke bouwrecht.

Hoewel ik een juridisch proefschrift heb geschreven, heb ik ook een veelheid aan bronnen buiten het publieke bouwrecht aangehaald en besproken. Zo bestaat mijn bibliografie uit meer dan 50 paginas aan relevante boeken en tijdschriften. In de lopende tekst wordt in de voetnoten ook verwezen naar diverse digitale bronnen en nieuwsbrieven. Veel aangehaalde bronnen zijn van bouwkundigen en civiel technici. Overigens erkennen Scholten e.a. dat de citaten op zich correct zijn.

Scholten e.a. voeren aan dat ik geen bronnen aanhaal die mijn stellingen weerspreken. Ik geef graag aan, waarom deze kritiek feitelijk onjuist is. Als voorstander van de invoering van het stelsel van kwaliteitsborging, heb ik terdege ook alle nadelen en aandachtspunten aangehaald. Zo heb ik in hoofdstuk 9 van mijn proefschrift beschreven dat in het buitenland stelsels van kwaliteitsborging soms leiden tot een lagere bouwkwaliteit (p. 207 219 van mijn proefschrift). Mijn onderzoek bevat een rechtsvergelijking met tien andere landen. Ook heb ik in dat hoofdstuk Nederlandse pilots aangehaald waarbij met dat nieuwe stelsel wordt gewerkt. De oudere pilots uit Den Haag en Amsterdam met tegenvallende resultaten voor de bouwkwaliteit zijn uitvoerig besproken (p. 221- 226). De recentere proeven laten overigens wel een gunstig resultaat voor de bouwkwaliteit zien. Voorts staat in hoofdstuk 10 dat het maar de vraag is of de beoogde financiële voordelen worden gehaald. Als de regering de gemeenten niet dwingt de leges te verlagen, dan kunnen de kosten voor de bouwconsument toenemen. Ook betwijfel ik door de aanname van de amendementen van De Vries voor een risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag en een opleverdossier de mate waarin de regeldruk afneemt (p. 235 246). De geldende wijze van toetsing aan bouwtechnische voorschriften volgt uit de Woningwet 2007. De voorgestelde wijziging is opgenomen in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb), waarvan de bedoeling is dat die opgaat in de Omgevingswet. Nu dit wetten betreffen, is de keuze voor een juridisch onderzoek begrijpelijk. Waar de jurist onderzoek kan doen naar de rol van bouwtechnische voorschriften bij vergunningverlening en handhaving, ligt het meer voor de hand dat bouwkundigen en civiel technici zich buigen over de inhoud van die bouwtechnische voorschriften. Dit onderzoek heeft echter geen betrekking op de bouwtechnische voorschriften. Zie p. 5, 6, 8 en 9 van mijn proefschrift voor de afbakening van het onderzoek, de onderzoeksmethoden en de verantwoording.

In het onderzoek is naast allerlei andere aspecten van de toetsing aan bouwtechnische voorschriften - onderzocht of het voorgenomen stelsel van kwaliteitsborging leidt tot een hogere bouwkwaliteit (p. 3 en 6). De regering heeft beperkte mogelijkheden om de beoogde hogere bouwkwaliteit te realiseren. Zo is het in de eerste plaats de bouwnijverheid die bepaalt hoe wordt gebouwd. De regering geeft slechts de randvoorwaarden voor de bouwkwaliteit. Zo bepaalt de regering in het Bouwbesluit (2012) aan welke minimale eisen een bouwwerk moet voldoen. In artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wet algemene bepalingen omgevingswet (Wabo) en artikel 1b Woningwet bepaalt de wetgever hoe bij vergunningverlening en handhaving aan die bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit wordt getoetst. De regering wenst in het wetsvoorstel Wkb en de Omgevingswet die wijze van toetsing aan te passen. In het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) heeft de regering wijzigingen aangebracht in de bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit. Die regelingen zijn in mijn proefschrift geanalyseerd binnen de context van mijn onderzoeksvragen.

De Ridder heeft diverse publicaties geschreven over de LEGOlisering van de bouw: een alternatief om een hogere bouwkwaliteit te realiseren door modulair te bouwen. Deze publicaties zijn mij bekend. Zie ook

www.nrc.nl/nieuws/2017/08/18/het-wiel-in-de-bouw-is-echt-al-uitgevonden-12584193-a1570433

. Het probleem is echter dat thans weinig modulair wordt gebouwd, zoals De Ridder zelf erkent (

www.cobouw.nl/bouwbreed/nieuws/2017/12/hennes-de-ridder-de-bouw-nog-steeds-een-verschrikking-101255854

). Scholten e.a. hebben niet inzichtelijk gemaakt hoe de regering modulair bouwen via regelgeving zou moeten afdwingen. Ik zie daartoe geen reële mogelijkheden, al kan ik me voorstellen dat het wetsvoorstel Wkb door de nadruk die komt te liggen bij toetsing op het gerede bouwwerk, een stimulans voor legolisering zal blijken te zijn. Dit onderwerp is in dit juridische proefschrift dan ook buiten beschouwing gelaten.

Ik heb Scholten op 27 mei 2015 gesproken over de ETOs, omdat zijn eigen stukken hierover voor mij onvoldoende duidelijk waren. Hoewel ik diverse personen uit de bouwpraktijk al dan niet bij congressen - heb gesproken, heb ik deze gesprekken niet als bronnen aangehaald (zie p. 8 en 9 voor de onderzoeksverantwoording). Aangezien de standpunten van partijen en hun visie op het huidige bouwtoezicht en het wetsvoorstel Wkb veelvuldig in o.a. inspraakreacties, brieven aan de Staten-Generaal, diverse internetbronnen en tijdschriftartikelen zijn weergegeven, was het niet nodig om mijn gesprekken als aparte bron in mijn proefschrift op te voeren. Van het houden van interviews als onderzoeksmethode is geen sprake geweest.

Huidige en toekomstige rol van de gemeenten, omgevingsdiensten en spelers in de bouw

Mij is eerder al verweten dat ik ten onrechte tot de conclusie kom, dat kleinere gemeenten onvoldoende kennis en capaciteit hebben voor deugdelijk bouwtoezicht, zie

www.omgevingsweb.nl/nieuws/kanttekeningen-bij-promotieonderzoek-over-private-kwaliteitsborging

en mijn reactie

www.omgevingsweb.nl/nieuws/het-stelsel-van-kwaliteitsborging-leidt-wel-tot-een-hogere-bouwkwaliteit

. Alle bestaande onderzoeken onderstrepen dat standpunt echter. Er zijn mij geen onderzoeken bekend die het tegendeel bewijzen. Zie p. 57 60 van mijn proefschrift. Ankersmit, directeur van de Vereniging Bouw- en Woningtoezicht Nederland, heeft weliswaar gezegd dat de gemeentelijke bouwinspecteurs het te druk hebben met controles om bewijs aan te dragen dat gemeenten wel voldoende capaciteit en kennis hebben, maar zolang een deugdelijk onderzoek waarin de stelling van Ankersmit wordt onderbouwd ontbreekt, kan mij moeilijk verweten worden dat ik op basis van bestaande onderzoeken (vooralsnog) uitga van een gebrekkig bouwtoezicht in kleinere gemeenten. Overigens is dit geen nieuw standpunt. Reeds in 2008 heeft de commissie Dekker een vergelijkbare conclusie getrokken. Deze commissie Dekker bestond uit vertegenwoordigers van alle stakeholders, inclusief het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag dient formeel vast te stellen dat de vergunningaanvrager aannemelijk heeft gemaakt dat het bouwplan aan alle eisen uit het Bouwbesluit voldoet. De praktijk wijst volgens de commissie uit dat dit zelden gebeurt. Dit komt ofwel door tijdgebrek ofwel door een gebrek aan kennis bij de gemeentelijke afdeling bouw- en woningtoezicht, aldus de commissie. Zie S. Dekker e.a.,

Privaat wat kan, publiek wat moet. Vertrouwen en Verantwoordelijkheid in het Bouwproces, Commissie Fundamentele Verkenning Bouw 2008

, p. 17 en 18, en p. 16 van mijn proefschrift. Bouwend Nederland stelde onlangs nog dat één op de tien bouwprojecten vertraging oploopt door een gebrek aan ambtenaren (

www.cobouw.nl/woningbouw/nieuws/2017/12/gebrek-aan-ambtenaren-pijnigt-bouwproductie-101256266

). Dit betreft dan zuiver de procedurele taken van de gemeente waardoor tijdig vergunning kan worden verleend, los van de taak van de gemeente om de bouwkwaliteit niet alleen op papier, maar ook op de bouwplaats te toetsen. Natuurlijk zijn er gemeenten met een terzake kundige afdeling bouw- en woningtoezicht en ik heb waardering voor het werk dat daar wordt gedaan. Maar zelf in de grootste en meest kundige gemeenten is sprake van aanzienlijke tekorten aan toetsers (

www.ad.nl/rotterdam/sorry-voor-het-ontslag-kom-alsjeblieft-terug~aa1e8b04d/

). Overigens merkte hoogleraar Nijsse recentelijk nog op dat het gemeentelijke toezicht bij de ingestorte parkeergarage bij Eindhoven Airport faalde (

www.ed.nl/eindhoven/hoogleraar-vernietigend-toezicht-parkeergarage-eindhoven-airport-faalde~a6baf45d/

). Zie ook

www.ed.nl/eindhoven/vraagtekens-bij-deskundigheid-bouwtoezicht-eindhoven~a7c9b25d/

. Daarnaast wijs ik op de recente uitlatingen gedaan door de Onderzoeksraad van de Veiligheid. De Raad constateert dat in het huidige stelsel onvoldoende geleerd wordt van gemaakte fouten om fouten in de toekomst te voorkomen. Als belangrijke oorzaak hierbij noemt de Raad een gebrek aan regie en diffuse verdeling van verantwoordelijkheden. De bouwsector valt hierbij op doordat ze in negatieve zin afwijkt van andere sectoren waar de Raad onderzoek naar doet. De Raad trek de conclusie dat verantwoordelijkheden in de bouwsector beter geregeld moeten worden (

www.cobouw.nl/bouwbreed/nieuws/2017/11/bouw-negeert-adviezen-onderzoeksraad-voor-veiligheid-101255560

).

ETO

Scholten e.a. hebben veel woorden nodig om duidelijk te maken waarom in de toekomst moet worden gewerkt met ETOs in plaats van met het stelsel van kwaliteitsborging. Een ingewikkeld stelsel dat ik in mijn proefschrift vereenvoudigd heb weergegeven om dit alternatief voor de lezer begrijpelijk te maken. De ETO houdt zeer vereenvoudigd in dat de fabrikant aangeeft hoe zijn bouwproduct moet worden toegepast opdat het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet.

In mijn proefschrift stel ik dat kan worden betwijfeld dat enkel door te bouwen in overeenstemming met de ETO van een bouwproduct het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. De voorschriften uit het Bouwbesluit hebben betrekking op bouwwerken en niet op bouwproducten (p. 104 van mijn proefschrift). In de regelgeving gaat het om een prestatie van een combinatie van bouwproducten toegepast in een concreet bouwwerk. Een vertaalslag is nodig van de essentiële kenmerken van individuele bouwproducten naar prestaties van het samenstel van die bouwproducten. De wetgever stelt eisen aan een bouwwerk en constructiedelen. Het probleem is echter dat de voorschriften meestal niet zonder meer zijn te vertalen naar bouwproducten. Als een bouwonderdeel een hogere prestatie levert dan de op grond van de berekening noodzakelijke prestatie, dan betekent dat niet zonder meer dat aan het Bouwbesluit wordt voldaan, zie N.P.M. Scholten e.a., Erkende technische oplossingen, deemed to satisfy, tot nut en genoegen van de gebruiker, Delft: Stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw in samenwerking met RIGO, NEN en STABU, rapportnummer 2013-ERB-R011, p. 5, 58 en 59. De eindgebruiker is ook niet geïnteresseerd in de prestaties van de individuele producten, maar in de gegarandeerde prestatie van het samengestelde eindresultaat (Scholten e.a. 2013, p. 34). Wel is het zo dat deze voorschriften op bouwwerkniveau consequenties hebben voor de eisen die aan bouwproducten worden gesteld (Scholten e.a. 2013, p. 61 - 63, en A.R. Neerhof, Weinig ruimte voor private keurmerken onder de Verordening bouwproducten (Deel I) Hoe marktdeelnemers beperkingen worden opgelegd, TBR 2017/19, p. 90 en 91. Dat doet echter niet aan af dat de vertaalslag van bouwregelgeving naar bouwproducten en vice versa lastig is. Dit is ook door het Expertisecentrum Regelgeving Bouw (ERB), de bedenker van de ETO en werkgever van Scholten, erkent (Scholten e.a. 2013, p. 5, 58 en 59).

Hoewel het de bedoeling is dat locatieafhankelijke aspecten worden meegenomen in de ETOs, zie ik technisch en praktisch gezien daartoe geen mogelijkheden in relatie tot de constructieve veiligheid. De draagkracht van de ondergrond is van invloed op de eisen aan de fundering. De fundering moet het gehele bouwwerk dragen. Niet is in te zien hoe in de ETO rekening kan worden gehouden met bijvoorbeeld de draagkracht van de ondergrond. In Nederland zijn er meerdere ondergronden met verschillende draagkracht: bijvoorbeeld veen, klei en zand. Bovendien bestaat de ondergrond uit verschillende lagen die al dan niet bestaan uit veen, klei en zand. Mede aan de hand van sonderingen wordt de draagkracht in de verschillende lagen van de ondergrond bepaald. Ook is het naar mijn oordeel zonder meer gevaarlijk om de wisselwerking tussen de verschillende constructiedelen niet door te rekenen. Zo ontstaat een totaal ander krachtenspel als de constructiedelen scharnierend in plaats van momentvast met elkaar zijn verbonden (zie p. 261 en 262 van mijn proefschrift). Als modulair zou worden gebouwd in Nederland, dan is het wel mogelijk om bij constructieve elementen met ETOs de constructieve veiligheid aan te tonen. Probleem is echter dat in Nederland nauwelijks modulair wordt gebouwd. Zaken als de draagkracht van de ondergrond blijven bovendien een aandachtspunt.

In lijn met het bovenstaande heb ik onder verwijzing naar diverse onderzoeken erop gewezen dat mijns inziens ook niet enkel aan de hand van prestatieverklaringen en (erkende) kwaliteitsverklaringen kan worden aangetoond dat een bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet (p. 134 136). Scholten e.a. tonen niet aan waarom dat bij de ETO anders zou zijn.

Voorkomen moet worden dat het bevoegd gezag of een kwaliteitsborger teveel vertrouwt op de gegevens die de fabrikant over zijn product verstrekt. Dit zou immers tot een papieren werkelijkheid leiden die vergelijkbaar is met de tekortkoming in het huidige systeem waarbij mogelijk is dat een gemeente volstaat met een toets van de bouwkwaliteit op papier, zonder deze ook op de bouwplaats te toetsen. Evenzo is het bij ETOs belangrijk dat wordt gecontroleerd of het gerealiseerde bouwwerk daadwerkelijk constructief veilig is. Het instorten van de bubbledeck-vloeren door een onvoldoende aansluiting tussen twee betonlagen in de vloerconstructie bij een parkeergarage bij Eindhoven Airport en de sluiting van o.a. het Polak gebouw van de Erasmus Universiteit leert ons dat. Zowel constructeurs, bouwbedrijven, vloerenleveranciers als het gemeentelijke bouwtoezicht hebben geen oog gehad voor het gebrek dat bij de Eindhovense parkeergarage is opgetreden. Zie de brief van 27 november 2017, kenmerk 2017-0000563250, p. 3, van minister Ollongren.

In het door Scholten e.a. aangehaalde citaat geef ik enkel het standpunt van de regering weer. Mij is onduidelijk waarop Scholten e.a. baseren dat ik met dezelfde motivering tot de conclusie kom dat het werken met ETOs onwenselijk is.

Ook Ligthart en Van der Graaf hebben in een onderzoek uiteengezet waarom het onwenselijk is te werken met ETOs, zie P.H.J. Ligthart & P.J. van der Graaf,

Onderzoek naar de toepassing van Erkende Technische Oplossingen in instrumenten voor kwaliteitsborging

, Ligthart advies 2015. In mijn proefschrift staat inderdaad dat ik hun mening deel dat kan worden betwijfeld dat enkel door te bouwen in overeenstemming met de ETO het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet (p. 261 van mijn proefschrift). Scholten e.a. miskennen echter dat ik als kanttekening heb geschreven dat Ligthart en Van der Graaf in hun onderzoek niet lijken te hebben ingezien dat de ETO niet is bedoeld als een instrument onder het stelsel van kwaliteitsborging. De ETO is een alternatief voor het gehele stelsel van kwaliteitsborging. Alleen het bevoegd gezag beoordeelt het gerealiseerde bouwwerk. Er is geen kwaliteitsborger. Zie p. 262. Weliswaar heb ik niet woordelijk de preambule van 11 februari 2015 van het ERB (p. 2) aangehaald, maar inhoudelijk is daarmee dit standpunt van ERB over het onderzoek van Ligthart en Van der Graaf correct weergegeven. Overigens merk ik op dat Scholten e.a. het onderzoek van Ligthart en Van der Graaf niet noemen, terwijl dit het enige onafhankelijke onderzoek over dit onderwerp is en breed in de sector wordt onderschreven. Zij wijzen wel op belanghebbende partijen die het idee van ETOs steunen, maar dit kan hoogstens worden gezien als een politiek argument en niet als wetenschappelijk argument, aangezien inhoudelijke onderbouwing ontbreekt.

Als het gemeentelijke bevoegd gezag niet meer preventief toetst of aannemelijk is dat het papieren bouwplan aan de bouwtechnische voorschriften voldoet, maar in de plaats daarvan toetst of het gerealiseerde bouwwerk veilig is, dan komt meer verantwoordelijkheid bij de overheid te liggen. De onduidelijke verantwoordelijkheidsverdeling tussen de overheid en de private bouwsector is thans juist één van de belangrijkste oorzaken van de lage bouwkwaliteit. Die verantwoordelijkheidsverdeling wordt bij dit alternatief van het ERB nog onduidelijker, zie het kopje Verantwoordelijkheid hieronder. Het voorstel lijkt daarmee de problematiek zoals overtuigend geconstateerd door de Onderzoeksraad voor de Veiligheid verder te vergroten in plaats van te verkleinen. Het is onder andere op dit principiële punt waar ik benieuwd ben naar een onderbouwde visie van het ERB, aangezien hieraan geen aandacht wordt besteed.

Overigens ben ik ook een tegenstander van de ETO vanwege de ingewikkeldheid. Zie de schematisering hieronder van het ERB.

schematisering ETO (zie

www.bouwregelwerk.org/images/0/0/4/0/212.jpg

)

Het valt me daarnaast op dat in de schematisering er acht pijlen (taken) vanuit een Kennisinstituut gaan, dat daarmee een centrale rol bij het systeem met de ETOs vervult. Het zou mij niet verbazen als het ERB zichzelf die rol wil toedichten.

Alternatieven

De alternatieven op het stelsel van kwaliteitsborging zijn behandeld in hoofdstuk 10 van mijn proefschrift.

Tot de besproken alternatieven behoort de ETO die in het proefschrift voldoende aan bod is gekomen. Ook behandelt het proefschrift de alternatieven waarbij een overheidsorgaan in plaats van een private kwaliteitsborger een verplichte toetsing van het gerealiseerde bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften doet. Als de preventieve aannemelijkheidstoets van overheidswege wijzigt naar een volle repressieve toetsing van het gerealiseerde bouwwerk van overheidswege, is mijns inziens verdedigbaar dat daarmee meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de overheid komt te rusten. En dat terwijl er al onder het geldende stelsel onduidelijk is of de overheid ook een verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit is. Zie het kopje Verantwoordelijkheid.

Het door de Vereniging Bouw- en Woningtoezicht Nederland voorgestelde alternatief van overheidsbureaus voor kwaliteitsborging is in het proefschrift behandeld (paragraaf 10.4.7, p. 264 en 265). Scholten e.a. is blijkbaar ontgaan dat ik wel degelijk de vraag behandel of het mogelijk is de toelatingsorganisatie weg te laten (p. 184 en 185).

Commentaar bij bijlage: enkele kritiekpunten nader beschouwd

Niet weigeren van aanvragen

In mijn onderzoek heb ik mij beperkt tot rapporten ten aanzien van de toetsing bij vergunningverlening. Scholten e.a. stellen dat tijdens een informatiebijeenkomst door een vertegenwoordiger van het Centraal Overleg Bouwconstructies is gezegd dat het bevoegd gezag veelvuldig eist dat de vergunningaanvraag eerst moet worden aangepast voordat die in behandeling wordt genomen. Er zijn er echter geen rapporten die onderschrijven dat de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht veel fouten in het bouwplan ondervangen. Zie ook het kopje Huidige en toekomstige rol van de gemeenten, omgevingsdiensten en spelers in de bouw. Niet nader onderbouwde stellingen zijn inderdaad niet in mijn proefschrift verwerkt. Er zijn mij geen onderzoeksgegevens bekend die de stellingen van Scholten e.a. onderbouwen.

Toetsings- en toezichtprotocollen

Ik begrijp niet welk punt Scholten e.a. hier proberen te maken. Een toetsingsprotocol is bedoeld om te bepalen aan welke voorschriften het Bouwbesluit wel en aan welke voorschriften een bouwplan niet wordt getoetst door prioritering en een beperkte capaciteit. Als tussen 2014 en nu het gebruik van toetsingsprotocollen is toegenomen, hetgeen Scholten e.a. niet met verwijzing naar een onderzoek onderbouwen, onderstreept dat allerminst dat de capaciteit bij de gemeentelijke afdeling bouw- en woningtoezicht is toegenomen.

Eindcontrole

Scholten e.a. merken terecht op dat er geen regelgeving is die het bevoegd gezag verplicht het gerealiseerde bouwwerk te controleren. De verplichte gereedmelding van het gerealiseerde bouwwerk uit artikel 1.25 leden 2 en 3 Bouwbesluit maakt niet dat het bevoegd gezag het gerealiseerde bouwwerk moet beoordelen.

Het stelsel van kwaliteitsborging leidt in ieder geval in theorie tot een hogere bouwkwaliteit, omdat zonder positieve verklaring van de kwaliteitsborger dat het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet, het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen. Zonder die verklaring kan het bevoegd gezag ingebruikname verbieden. Dat volgt uit artikel 1.52 leden 1, 3 onder a, en 4, gelezen in verbinding met artikel 1.42 lid 2 onder c Bouwbesluit (nieuw), zoals deze volgt uit het concept Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Bkb).

Scholten e.a. hebben zonder meer gelijk dat ten tijde van de vergunningaanvraag in ieder geval het constructieprincipe bekend moet zijn. Dat volgt uit artikel 2.7 lid 2 Regeling omgevingsrecht (Mor). Een constructieprincipe is echter onvoldoende voor het bevoegd gezag om ten tijde van de vergunningverlening te bepalen of het bouwplan constructief veilig is. Daarvoor zijn de constructieve berekeningen en tekeningen nodig. Uit lid 1 volgt dat die uiterlijk drie weken voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden moeten worden overlegd. Voorts volgt niet uit lid 1 van artikel 2.7 dat het bevoegd gezag die berekeningen en tekeningen moet goedkeuren. In mijn proefschrift heb ik wel aangehaald dat het mogelijk is een vergunningvoorschrift aan de omgevingsvergunning te verbinden dat de berekeningen moeten zijn goedgekeurd, zie p. 49, 50, 86 en 87 van mijn proefschrift.

Afwijken van verleende vergunningen

Ik deel de mening van Scholten e.a. dat het bevoegd gezag niet is aan te rekenen dat aannemers veelal in afwijking van de omgevingsvergunning bouwen en voor die wijzigingen geen omgevingsvergunning aanvragen. Dat veelal in afwijking van de omgevingsvergunning wordt gebouwd, is een reden om de preventieve toetsing van het bouwplan te wijzigen in een repressieve toetsing van het gerealiseerde bouwwerk. Dat een repressieve toetsing aan bouwtechnische voorschriften de voorkeur heeft, wordt breed gedragen.

Onvoldoende aandacht voor goed onderwijs

Met Scholten e.a. ben ik het ook eens dat goed onderwijs belangrijk is om een hogere bouwkwaliteit te realiseren. Of het geldende stelsel nu in stand blijft of wijzigt, goed onderwijs over de bouwtechnische voorschriften verhoogt de kennis en het bewustzijn voor (constructieve) veiligheid. Dit valt echter buiten de scope van mijn juridische onderzoek en is daarom verder buiten beschouwing gelaten. In mijn proefschrift heb ik een accent willen leggen op de toepassing en rechterlijke toetsing van publiekrechtelijke regelgeving, waaronder het wetsvoorstel Wkb.

Politieke prioritering op lokaal niveau

Zoals ik eerder heb aangegeven (

www.omgevingsweb.nl/nieuws/het-stelsel-van-kwaliteitsborging-leidt-wel-tot-een-hogere-bouwkwaliteit

), is jarenlang bezuinigd op het gemeentelijke bouwtoezicht door herprioritering, ook met het stelsel van kwaliteitsborging in het vooruitzicht. Ik maak de ambtenaren bouw- en woningtoezicht geen enkel verwijt, ik constateer slechts. Ik heb veel waardering voor het werk van ambtenaren bouw- en woningtoezicht die juist in tijden van bezuinigingen hun uiterste best blijven doen om zo goed mogelijk te komen tot een adequate toets van bouwwerken aan het Bouwbesluit. Juist door toenemende bezuinigingen staat hun werk al lang onder druk en hebben zijn een ondankbare taak met veelal weinig waardering. Mede daarom is van belang om te komen tot een nieuwe, betere manier van kwaliteitsborging, die tevens aansluit bij de ontwikkelingen zoals deze bij gemeenten plaatsvinden, onder andere in het kader van de vernieuwing van het omgevingsrecht. Mij is onduidelijk waaruit Scholten e.a. afleiden dat ik de ambtenaren wel een verwijt maak.

Er moet iets gebeuren ter verbetering van het toezicht tijdens de bouw. Privatisering is niet noodzakelijk. Het is echter tot nu toe niet gelukt om de neerwaartse spiraal van minder overheidstoezicht te keren. Waarom denken de tegenstanders van het stelsel van kwaliteitsborging dat dit nu wel kan? Een verhoging van de leges om meer ambtenaren te financieren, is niet reëel. De leges zijn al hoog. Als de toetsing aan bouwtechnische voorschriften door omgevingsdiensten gebeurt, blijft bovendien de onduidelijke verantwoordelijkheidsverdeling in stand. Zie het kopje Verantwoordelijkheidsverdeling.

Negeren aanleiding en impact van verschillende amendementen

Niet valt in te zien waarom ik voor de uitleg van amendementen op wetsvoorstellen, de nieuwsbrieven van het ERB zou moeten bestuderen, zoals Scholten e.a. stellen. Een nieuwsbrief bevat niet de uitleg hoe amendementen zijn bedoeld. Daarvoor moet de wetsgeschiedenis worden bezien. Voor de uitleg van de amendementen van De Vries heb ik terdege de toelichting daarbij bestudeerd en hetgeen hij en minister Plasterk daarover tijdens de tweede plenaire behandeling in de Tweede Kamer hebben gezegd. Zie p. 151, 153, 169 en 192 van mijn proefschrift. Zie eerder ook

www.cobouw.nl/bouwbreed/nieuws/2017/11/bouw-negeert-adviezen-onderzoeksraad-voor-veiligheid-101255560

, P.M.J. de Haan, Handhaven onder het stelsel van kwaliteitsborging, BR 2017/26, p. 167, en P.M.J. de Haan & H.C.W.M. Moesker, De risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag Wkb, TBR 2017/92, p. 577.

De tekst van de amendementen is duidelijk. Het amendement inzake de risicobeoordeling heeft tot doel dat het bevoegd gezag bij de vergunningaanvraag de bouwtechnische informatie krijgt om zo nodig tijdens de bouw te handhaven. De informatie uit het opleverdossier is bedoeld zodat het bevoegd gezag de ingebruikname van het gerealiseerde bouwwerk kan tegenhouden en zo nodig kan handhaven. Zie p. 190 193 van mijn proefschrift.

De Tweede Kamer kan onmogelijk de brief van de G4 van 28 juni 2017 hebben betrokken bij het aannemen van de amendementen van De Vries. De Tweede Kamer heeft de amendementen immers reeds eerder op 21 februari 2017 aangenomen.

Interpretatie van de Woningwet

Scholten e.a. halen onder dit kopje het geldende stelsel uit de Woningwet en het stelsel van kwaliteitsborging uit het wetsvoorstel Wkb door elkaar.

In hoofdstuk 5 van mijn proefschrift is zeer uitvoerig aan de hand van de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak uiteengezet wanneer het bevoegd gezag op grond van artikel 1b Woningwet de nieuwbouwvoorschriften en de voorschriften voor bestaande bouw kan handhaven, zie p. 73 82 van mijn proefschrift. In het betoog van Scholten e.a. heb ik daarbij geen fouten met betrekking tot mijn bevindingen kunnen ontdekken.

In de internetconsultatieversie van het wetsvoorstel Wkb in artikel 7ac lid 2 Woningwet is bepaald dat het bevoegd gezag onder het stelsel van kwaliteitsborging niet de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit kan handhaven, omdat artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet niet van toepassing zijn. Het definitieve wetsvoorstel Wkb bepaalt echter niet dat artikel 1b Woningwet gedeeltelijk niet van toepassing is (p. 186, 187 en 189). Nu artikel 1b Woningwet onverkort geldt, blijft het bevoegd gezag bevoegd om de nieuwbouwvoorschriften te handhaven. Voor zover Scholten e.a. betogen dat het bevoegd gezag niet de informatie heeft om te kunnen handhaven, wijs ik op de geamendeerde risicobeoordeling en het opleverdossier. Voorts zijn dergelijke conclusies prematuur, zolang nog nadere uitwerking van het stelsel moet plaatsvinden. Scholten e.a. stellen ten onrechte dat de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht na een verlaging van de leges mogelijk onvoldoende financiën hebben om de nieuwbouwvoorschriften te handhaven. In het geldende stelsel behoort het toezicht op de naleving te worden bekostigd uit de algemene middelen. Dat zal ook zo zijn onder de Omgevingswet. Zie daartoe paragraaf 5.3 bekostiging handhaving van de juni 2017-versie van het Bbl, p. 45 en 46. Wat overigens in dit kader wel van belang blijft, is dat de beschikbare middelen worden bepaald door de politieke prioritering bij iedere individuele gemeente. De vraag is in hoeverre het wenselijk is dat de inzet van het toezicht op de bouwkwaliteit over gemeente kan verschillen, afhankelijk van de individuele besluitvorming per gemeente.

Risicoanalyse

In mijn proefschrift ben ik uitvoerig ingegaan op de vraag of de risicobeoordeling uit het amendement overeenkomt met het borgingsplan uit artikel 1.36 Bouwbesluit (nieuw). Met Scholten e.a. kom ik tot de conclusie dat er meerdere aanwijzingen zijn dat het borgingsplan niet hetzelfde is als de risicobeoordeling. In zoverre is mij onduidelijk waar hun kritiek zich precies op richt. De risicobeoordeling moet blijkens de toelichting bij het amendement reeds ten tijde van de behandeling van de vergunningaanvraag bekend zijn, terwijl het borgingsplan eerst voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden hoeft te worden overlegd. Daarnaast heeft minister Plasterk in een brief van 13 juni 2017 gesteld dat de risicobeoordeling op basis van artikel 4.4 Besluit omgevingsrecht (Bor) in de Mor zal worden geregeld. De Minister verwijst daarbij niet naar artikel 1.36 Bouwbesluit. Zie p. 151 en 152 van mijn proefschrift.

Overdrachtsdossier

In mijn proefschrift heb ik vermeld dat in de toelichting bij het betreffende amendement staat dat het tevens daarin geregelde overdrachtsdossier van de aannemer, dat ziet op de publiekrechtelijke verplichtingen, zo kan worden ingericht dat het geschikt is om te dienen voor de verplichte melding aan het bevoegd gezag (zie voetnoot 124 op p. 169). Begrijpelijkerwijs heb ik dat overdrachtsdossier niet nader behandeld, nu dat betrekking heeft op het civielrechtelijke deel van het wetsvoorstel Wkb dat buiten de scope van mijn onderzoek valt.

Ik deel niet de mening van Scholten e.a. dat het bevoegd gezag niet op grond van de uitwerking van het opleverdossier in artikel 1.52 Bouwbesluit (nieuw) in ieder geval de nieuwbouwvoorschriften wat betreft de constructieve veiligheid kan handhaven. Uit lid 3 volgt dat naast de positieve verklaring van de kwaliteitsborger bij het opleverdossier de volgende gegevens moeten worden overgelegd:

c. gegevens en bescheiden over het gerealiseerde bouwwerk met betrekking tot: 1°. belastingen en belastingcombinaties van deconstructieve delen van het bouwwerk, alsmede van het bouwwerk als geheel; 2°. de uiterste grenstoestand van de bouwconstructie en onderdelen van de bouwconstructie.

Zie p. 167 en 168 van mijn proefschrift.

Melding voor as built toetsing

Ten onrechte stellen Scholten e.a. dat De Vries met een amendement een ingebruiknamevergunning heeft toegevoegd aan het wetsvoorstel Wkb. Ik heb geschreven dat in het definitieve wetsvoorstel Wkb geen ingebruiknamevergunning is opgenomen. De reden is dat De Vries kort voor de tweede termijn van de plenaire behandeling van het wetsvoorstel Wkb een gewijzigd amendement heeft ingediend, dat enkel in een overdrachtsdossier voor de aannemer voorziet en niet in een ingebruiknamevergunning (p. 252 van mijn proefschrift).

Vergunningvrij bouwen

Het is de bedoeling dat de kwaliteitsborger een integrale beoordeling van het gehele bouwwerk, inclusief de vergunningvrije delen, verricht (Kamerstukken II 2015/16, 34 453, 3, p. 84, en 6, p. 6). Dit betekent vermoedelijk ook dat de kwaliteitsborger de bouwbesluittoetsvrije onderdelen dient te beoordelen. Dit is begrijpelijk. Een bouwbesluittoetsvrije dakkapel heeft immers invloed op de EPC van het gehele bouwwerk. Ook zal de dakconstructie en zullen de onderliggende bouwdelen voldoende sterk moeten zijn om die bouwbesluittoetsvrije dakkapel te dragen. Formeel dient de kwaliteitsborger echter op grond van artikel 2.10 lid 3, aanhef en onder a, en lid 4 Wabo, gelezen in verbinding met artikel 7ab lid 3 Woningwet, alleen de categorieën bouwwerken die zijn onderworpen aan een instrument te beoordelen. De omgevingsvergunningvrije en bouwbesluittoetsvrije delen zijn niet onderworpen aan een instrument.

De onder juristen algemeen bekende term krijtstreepmethode gaat over de (on)mogelijkheid om een bouwplan uit een aanvraag om omgevingsvergunning te splitsen in een vergunningvrij en een vergunningplichtig deel, zie voetnoot 117 op p. 167 van mijn proefschrift. Zo overweegt de Afdeling in rechtsoverweging 5.1 van ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:640: Indien de aanvrager om omgevingsvergunning onderdelen van een bouwplan buiten de aanvraag wil laten, omdat deze volgens hem vergunningvrij kunnen worden gebouwd, kan hij dat primair doen door deze onderdelen niet in een aanvraag op te nemen. Zie punt 1 van de annotatie van Rademaker in TBR 2015/61.

Verklaring van de kwaliteitsborger

Anders dan Scholten e.a. betogen, kan niet worden geconcludeerd dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn om 100% conformiteit te realiseren. De bedoeling van de regering is om een hogere bouwkwaliteit te realiseren. Uit artikel 1.42 lid 2, aanhef en onder c, Bouwbesluit (nieuw) volgt dat de kwaliteitsborger ten behoeve van een positieve verklaring dient te verklaren dat er naar zijn oordeel een gerechtvaardigd vertrouwen is dat het bouwwerk voldoet aan de voorschriften, bedoeld in de hoofdstukken 2 tot en met 6 van het Bouwbesluit. Uit de woorden een gerechtvaardigd vertrouwen in combinatie met naar zijn oordeel is af te leiden, dat de kwaliteitsborger het bouwwerk robuust kan beoordelen. Niet iedere ondergeschikte afwijking van de vele bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit en de onderliggende NEN-(EN-)normen dient ertoe te leiden dat de kwaliteitsborger geen verklaring afgeeft. Zie P.M.J. de Haan & H.C.W.M. Moesker, Bouwen onder de Omgevingswet: minder rechtszekerheid en meer verantwoordelijkheid?, TBR 2017/109, p. 692. Zie ook p. 165 en 166 van mijn proefschrift.

De gemeenten Delft, Den Haag en Sint Anthonis zijn voorstanders van een verklaring met vermelding van geconstateerde en niet opgeloste gebreken. De gemeente Delft ziet daarin vooral een handvat om te handhaven bij gereedmelding. De gemeente kan dan een belangenafweging maken om al dan niet te handhaven, zie p. 194. Dit zijn - anders dan Scholten e.a. betogen - geen willekeurige gemeenten, maar gemeenten die met pilots met het stelsel van kwaliteitsborging hebben gewerkt en met elementen uit het voorziene stelsel ervaring hebben opgedaan.

Ik heb niet de illusie dat er veel bouwwerken in Nederland zijn die aan werkelijk alle voorschriften uit het Bouwbesluit en de onderliggende NEN-(EN-)normen voldoen (

www.cobouw.nl/bouwbreed/nieuws/2017/10/promovendus-stelselwijzing-blijft-noodzakelijk-101253148

). Het is mij onduidelijk waarop Scholten e.a. baseren dat een bouwwerk niet in gebruik zou mogen worden genomen zolang het op ondergeschikte onderdelen niet aan het Bouwbesluit voldoet. Overigens valt niet in te zien waarom zij dan niet toejuichen dat onder het stelsel van kwaliteitsborging een toetsing van het gerealiseerde bouwwerk door een kwaliteitsborger verplicht wordt gesteld, terwijl er thans geen verplichte toetsing achteraf is.

Gevolgklassen

De Eurocodes onderscheiden drie klassen waarin bouwwerken kunnen worden ingedeeld in verband met de kans op verlies aan mensenlevens. Deze indeling in gevolgklassen is gebaseerd op de risicos die samenhangen met het gebruik, het aantal aanwezige personen en de mogelijkheid van de in het gebouw aanwezige personen om in geval van een calamiteit het gebouw zonder hulp te kunnen verlaten. Zie Kamerstukken II 2013/14, 32 757, 91, p. 5 en 6, D. Spekkink, Compendium Aanpak Constructieve veiligheid. Editie 2011, Gouda: Betonvereniging 2011, p. 50, P.J. van der Graaf, M.I. Berghuis & M. van Overveld, Bouwbesluit. Met toelichting en commentaren, Den Haag: BIM Media B.V. 2014, p. 236 en 237, A.R. Neerhof, Rol van het publiekrecht, in S. van Gulijk & A.R. Neerhof, Constructieve Veiligheid: Een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen (Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 42), s-Gravenhage: Instituut voor Bouwrecht 2014, p. 125, en p. 121 en 122 van mijn proefschrift. De gevolgklassen in het wetsvoorstel Wkb zijn gebaseerd op deze Europese gevolgklassen (Kamerstukken II 2015/16, 34 453, 6, p. 11).

Scholten e.a. hebben gelijk dat het werken met gevolgklassen een breuk is met de systematiek van het Bouwbesluit, waarbij de eisen zijn gekoppeld aan gebruiksfuncties en niet aan het type bouwwerk. Bij gelijksoortige functies in verschillende soorten gebouwen gelden dezelfde eisen. Zie p. 106 van mijn proefschrift.

Ik kan mij goed erin vinden dat de regering vanuit het oogpunt van constructieve veiligheid een indeling in gevolgklassen heeft gemaakt en dat de regering het nieuwe stelsel als eerste invoert voor gevolgklasse 1. De indeling naar gevolgklassen vindt terecht plaats op grond van oplopend risico. Nu niet zeker is dat het nieuwe stelsel in de praktijk zal leiden tot een hogere bouwkwaliteit (dat wordt straks gemonitord), is het mijns inziens verstandig dat als eerste bouwwerken onder dit nieuwe stelsel worden gebracht waarbij de kans op persoonlijke risicos relatief beperkt is. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34 453, 3, p. 28, waarin de regering rept over het grotere maatschappelijke risico als een bouwwerk uit de hogere gevolgklassen niet voldoet aan de bouwtechnische voorschriften, en p. 156 158 van mijn proefschrift.

Scholten e.a. stellen de vraag wat het verschil is tussen een binnenwand in een eengezinswoning en die in een ziekenhuis. Als een binnenwand in een eengezinswoning bezwijkt met een voortgaande instorting van de eengezinswoning dan bestaat het risico op het overlijden van enkele mensen. Als een binnenwand in een ziekenhuis instort met een voortschrijdende instorting van een gehele ziekenhuisvleugel, dan kunnen vele tientallen patiënten, personeel en bezoekers overlijden.

Uitleg constructieve veiligheid

De volgende definitie voor constructieve veiligheid is in het proefschrift gebruikt: de kans op bezwijken van een bouwconstructie gedurende een relevante tijdsperiode. Deze definitie is door diverse auteurs toegepast. Zie D. Spekkink, Compendium Aanpak Constructieve veiligheid. Editie 2011, Gouda: Betonvereniging 2011, p. 9, A.C.W.M. Vrouwenvelder, N.P.M. Scholten & R.D.J.M. Steenbergen, Veiligheidsbeoordeling bestaande bouw. Achtergrondrapport bij NEN 8700, tno- 060-dtm-2011-0386, Rijswijk: TNO 2012, p. 4, J. Banga, Bouwbesluit. Constructieve veiligheid, Delft: Nederlands Normalisatie-instituut 2012, p. 15, S. van Gulijk, De rol van het privaatrecht contact in plaats van contract, in S. van Gulijk & A.R. Neerhof, Constructieve Veiligheid: Een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen (Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 42), s-Gravenhage: Instituut voor Bouwrecht 2014, p. 9, K.C. Terwel, Structural safety. Study into critical factors in the design and construction process (diss. Delft), Delft 2014, p. 16 en 17, en A.R. Neerhof, Rol van het publiekrecht, in S. van Gulijk & A.R. Neerhof, Constructieve Veiligheid: Een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen (Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 42), s-Gravenhage: Instituut voor Bouwrecht 2014, p. 111. Zie p. 5 van mijn proefschrift.

Het proefschrift is in de eerste plaats geschreven voor niet-constructeurs. Om voor hen duidelijk te maken hoe de constructieve veiligheid van een bouwplan wordt bepaald, heb ik op één pagina de term berekeningsfactor gebezigd (p. 137). In de artikelen 2.2 en 2.7 Bouwbesluit is bepaald dat een bouwwerk gedurende de ontwerplevensduur niet bezwijkt bij de fundamentele belastingscombinaties. Bij de berekening van de belastingen die op de constructie rusten, wordt uitgegaan van een extreme situatie van bijvoorbeeld een wind-, sneeuw- of regenbelasting. De bouwconstructie moet onder een extreme belastingcombinatie niet bezwijken. De capaciteit van de bouwconstructie is o.a. afhankelijk van het materiaalgebruik. Veiligheidshalve wordt bij de berekening van de capaciteit van de bouwmateriaal uitgegaan van een veilige capaciteit die het bouwmateriaal in ieder geval moet halen. De capaciteit moet groter zijn dan de respons aan belastingen anders bezwijkt de constructie (Stb. 2011, 416, p. 208).

Relatie bouwtechniek met bouwveiligheidsplan

Onduidelijk blijft wat Scholten e.a. bedoelen met de opmerkingen ten aanzien van het bouwveiligheidsplan. Ik beperk mij daarom tot wat hierover in mijn proefschrift staat.

Ik schrijf op p. 138 dat in het Bouwbesluit voorschriften zijn opgenomen om een onveilige situatie tijdens de bouwwerkzaamheden te voorkomen. Dat betreft artikel 8.1 en volgende van het Bouwbesluit. Dat is correct. Niet voor niets luidt afdeling 8.1. Het voorkomen van onveilige situaties en het beperken van hinder tijdens het uitvoeren van bouw- en sloopwerkzaamheden. Daarbij schreef ik dat in artikel 8.2 staat dat er bij het uitvoeren van bouwwerkzaamheden maatregelen moeten worden getroffen ter voorkoming van letsel van personen op een aangrenzend perceel, aangrenzende openbare weg en het bouwterrein zelf. In voetnoot 197 wijs ik erop dat in Vz. ABRvS 16 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3348, is overwogen dat het bevoegd gezag in een omgevingsvergunning onvoldoende motiveert en onvoldoende inzichtelijk maakt welke maatregelen worden getroffen dat de verwachte doorbuiging van de damwanden niet leidt tot een beschadiging van een nabijgelegen schuur. De Afdeling draagt het bevoegd gezag op dit alsnog te motiveren.

Op p. 293 staat dat de Onderzoeksraad voor de Veiligheid naar aanleiding van het hijsongeval in Alphen aan den Rijn heeft aanbevolen een risicogestuurd afwegingskader in het Bouwbesluit te verankeren dat bepaalt onder welke omstandigheden een bouwveiligheidsplan als voorwaarde voor vergunningverlening geboden is. Voormalig minister Blok zou bezien hoe in het Bbl naar dit document kan worden verwezen. Ten opzichte van het Bouwbesluit is er in het Bbl niet langer één inhoudelijk artikel over het veiligheidsplan opgenomen. Uit artikelen 7.8, 7.11 en 7.13 volgt echter wel dat in veel gevallen een veiligheidsplan dient te worden opgesteld. Zie Bbl nota van toelichting algemeen, p. 296.

Gratis normbladen

Opmerking verdient dat Scholten e.a. niet de juiste uitspraak aanhalen. In het publieke bouwrecht is het de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die als hoogste bestuursrecht bepaalt of de NEN-(EN-)normen waarnaar het Bouwbesluit verwijst bindend zijn. Hoewel het Knooble-arrest van de Hoge Raad in mijn proefschrift is aangehaald, is in het publieke bouwrecht de City crash-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2750, AB 2011/85 m.nt. P.M.J. de Haan) van belang. Overigens overweegt de Afdeling net zoals de Hoge Raad dat de NEN-normen bindend zijn. Zie p. 109 van mijn proefschrift.

Scholten e.a. zien over het hoofd dat dit proefschrift enkel betrekking heeft op het publieke bouwrecht. Dat in de civielrechtelijke contractspecificatie kan worden verwezen naar NEN-EN-normen doet niet ter zake voor de door mij beschreven problematiek omtrent strafrechtelijke handhaving van overtreden NEN-EN-normen in relatie tot onder meer artikel 7 lid 1 EVRM. Zie p. 111 en 112 van mijn proefschrift.

Terecht merken Scholten e.a. op dat op Europese NEN-EN-normen van het CEN Europees auteursrecht rust. Dat heb ik op p. 120 van mijn proefschrift reeds als complicatie aangehaald bij het gratis ter beschikking stellen van die normen.

Verantwoordelijkheid

Er bestaat discussie over de vraag welke partij ervoor verantwoordelijk is dat een bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Zo heerst bij opdrachtgevers, ontwerpers en aannemers de gedachte dat de gemeente (mede-)verantwoordelijk is dat een bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Zie VROM-inspectie, Plan van aanpak constructieve veiligheid, Den Haag: Ministerie van VROM 2006, p. 18, D. Spekkink, Gedragscode constructieve veiligheid, Voorburg: NEPROM 2008, p. 15, R. de Waard & G.J. van Leeuwen, De organisatie van bouw- en woningtoezicht. Naar een gemeentelijk bouwbeleid en andere ontwikkelingen in besluitvorming en toezicht, s-Gravenhage: Reed Business 2008, p. 33, J. Banga, Bouwbesluit. Constructieve veiligheid, Delft: Nederlands Normalisatie-instituut 2012, p. 20, P.H.J. Ligthart & P.J. van der Graaf, Routekaart naar private kwaliteitsborging. Eindverslag van het Actieteam Routekaart naar Private Kwaliteitsborging, Rotterdam/Utrecht: Actie Agenda Bouw 2013, p. 29 en 30, en K.E.A.M. Verlijsdonk, Van publiek naar privaat: en de gemeente dan? Onderzoek naar hoe de gemeente Helmond aan de hand van in kaart gebrachte gevolgen van private kwaliteitsborging zo voorbereid mogelijk kan inspelen op het wetsvoorstel en de daaropvolgende stelselwijzigingen in de bouw (bachelorscriptie s-Hertogenbosch), Helmond 2014, p. 34 en 35. De commissie Dekker en anderen menen dat uit het geldende stelsel niet volgt welke partij verantwoordelijk is. Zie C.M. Straver, Juridische aspecten van de kwaliteit van het bouwen (preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 6), Deventer: Kluwer 1978, p. 19, Kamerstukken II 1999/00, 26 800 XI, 67, p. 5, Kamerstukken II 1991/92, 22 495, 3, p. 153, Kamerstukken II 2003/04, 29 279, 1, p. 6, 3, p. 4, 9, p. 7, Kamerstukken II 2007/08, 28 325, 57, p. 1, en Dekker e.a. 2008, p. 4 en 21. Zie ook p. 56 van mijn proefschrift.

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Woningwet 2007 diende het bevoegd gezag een bouwplan ten volle aan het Bouwbesluit te toetsen. Dit wekte ten onrechte bij private bouwpartijen de suggestie dat de overheid een belangrijke (mede-)verantwoordelijkheid had voor de bouwkwaliteit. De Woningwet 2007 had als doelstelling dat de private bouwpartijen een grotere verantwoordelijkheid kregen bij de naleving van de bouwregelgeving. Het bevoegd gezag diende een bouwplan niet meer ten volle aan het Bouwbesluit te toetsen. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 932, 6, p. 3, de considerans van het wetsvoorstel en p. 32 van het proefschrift.

De commissie Dekker merkt op dat de bouwpraktijk zelf verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het te realiseren bouwwerk in termen van het voldoen aan de bouwtechnische voorschriften en de wijze waarop dit wordt bereikt. Een probleem is thans reeds dat de betrokken bouwpartijen vaak reactief zijn, omdat de verantwoordelijkheden tussen het bevoegd gezag en de bouwpartners niet duidelijk zijn, zie Dekker e.a. 2008, p. 4 en 17. De Onderzoeksraad voor Veiligheid wijst er recent op dat nog altijd diffuus is wie waar verantwoordelijk voor is in de bouw, zie

www.cobouw.nl/bouwbreed/nieuws/2017/11/bouw-negeert-adviezen-onderzoeksraad-voor-veiligheid-101255560

. Ook is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wkb uitvoerig uiteengezet dat mede de onheldere verantwoordelijkheidsverdeling de lage bouwkwaliteit tot gevolg heeft (Kamerstukken II 2015/16, 34 453, 3, p. 5 - 7, 9 en 12 14). Een aanscherping van het overheidstoezicht kan er toe leiden dat bouwers zich zelf minder verantwoordelijk voelen voor de bouwkwaliteit omdat zij zich achter de overheid kunnen verschuilen. Zie de brief van 27 november 2017, kenmerk 2017-0000563250, p. 4, van minister Ollongren.

De door Scholten e.a. voorgestelde invoering van een ingebruiknamevergunning bij de ETO maakt die verantwoordelijkheidsverdeling tussen de publieke en private sector nog onduidelijker. Zonder ingebruiknamevergunning is in de eerste plaats de ontwerper verantwoordelijk voor zijn ontwerp en de bouwer voor het gerealiseerde bouwwerk. Er geldt thans immers slechts een preventieve aannemelijkheidstoets door het bevoegd gezag en geen verplichte repressieve toetsing. Als de overheid echter in de ingebruiknamevergunning oordeelt of het gerealiseerde bouwwerk veilig is en aan de bouwtechnische voorschriften voldoet, dan is onduidelijk in hoeverre daarmee ook de overheid een verantwoordelijkheid draagt en/of een deel van de verantwoordelijkheid van de private bouwsector overneemt. Nergens lijken zij de kern van dit principiële punt te erkennen. Juist dit is een belangrijke reden waarom ik geen voorstander ben van de invoering van een ingebruiknamevergunning.

Aan het wetsvoorstel Wkb ligt het geven van een grotere verantwoordelijkheid aan de private bouwpartijen voor de bouwkwaliteit ten grondslag. De commissie Dekker heeft de regering geadviseerd om de verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit duidelijker bij de private bouwpartijen neer te leggen. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt dat de verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit eenduidiger bij de bouwende partijen wordt neergelegd (Kamerstukken II 2015/16, 34 453, 3, p. 14). De aannemer heeft de kennis, de ervaring en de mogelijkheden om ervoor in te staan dat hij de overeengekomen bouwkwaliteit kan waarmaken, aldus de regering (mvt, p. 31). De regering wijst erop dat als het bevoegd gezag de eigenaar na oplevering erop aanspreekt dat het bouwwerk in strijd is met de bouwtechnische voorschriften, hij dan verhaal kan halen bij de kwaliteitsborger. Als dan komt vast te staan dat deze strijdigheid is toe te rekenen aan de wijze waarop de overeengekomen werkzaamheden door de kwaliteitsborger zijn uitgevoerd, dient de kwaliteitsborger volgens de regering de kosten te vergoeden. Dit betekent echter niet dat de kwaliteitsborger de aannemer vrijwaart, aldus de regering. De aannemer is en blijft verantwoordelijk voor de oplevering van het bouwwerk volgens de overeengekomen voorwaarden (mvt, p. 50). Zie p. 200 en 201 van mijn proefschrift.

Anders dan Scholten e.a. betogen, ben ik niet van mening dat het bevoegd gezag in het geldende stelsel verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het bouwplan en het gerealiseerde bouwwerk. Het bevoegd gezag heeft het bouwplan ontworpen noch het bouwwerk gerealiseerd. Voorts volgt uit artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo dat de vergunningaanvrager ervoor verantwoordelijk is de gegevens te overleggen waaruit volgt dat het bouwplan voldoet aan het Bouwbesluit. Het bevoegd gezag is thans ook niet verplicht om het gerealiseerde bouwwerk te controleren. Dat doet er echter niet aan af dat in de bouwwereld momenteel wel het beeld bestaat dat ook het bevoegd gezag (mede-)verantwoordelijk is voor de bouwkwaliteit. Juist om die reden wordt terecht in het wetsvoorstel Wkb de preventieve toetsing aan het Bouwbesluit door het bevoegd gezag afgeschaft om te benadrukken dat de overheid niet verantwoordelijk is voor de bouwkwaliteit.

De volle preventieve toetsing aan het Bouwbesluit door het bevoegd gezag is in de Woningwet 2007 gewijzigd in een aannemelijkheidstoets. Als die preventieve aannemelijkheidstoets vooraf zoals bij de ETO en andere alternatieven voor het stelsel van kwaliteitsborging wordt gewijzigd in een repressieve toetsing van het gerealiseerde bouwwerk door het bevoegd gezag, dan kan het beeld bij de bouwwereld ontstaan dat het bevoegd gezag meer verantwoordelijkheid naar zich toetrekt. Daarom ben ik een voorstander van een repressieve toetsing door een private kwaliteitsborger in plaats van door het bevoegd gezag.

Overigens is onhelder wat Scholten e.a. bedoelen met de opmerking ten aanzien van de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de aansprakelijkheid van gemeenten. Het is de civiele rechter die oordeelt over overheidsaansprakelijkheid bij nalatig handelen. Zie p. 94 100 van mijn proefschrift.

Ook hun opmerkingen ten aanzien van de aansprakelijkheid van de kwaliteitsborger is voor mij onduidelijk. Ik heb uiteengezet dat ik er een voorstander van ben dat de kwaliteitsborger aansprakelijk kan worden gesteld als hij een positieve verklaring heeft afgegeven voor het gerealiseerde bouwwerk, terwijl dat evidente bouwfouten bevat (p. 177 en 178). Dat ik er een voorstander van ben dat de kwaliteitsborger aansprakelijk kan worden gesteld, betekent niet dat ik daarmee vindt dat de opdrachtgever meer verantwoordelijkheid krijgt. Naar mijn mening zijn dat twee verschillende juridische aspecten. De kwaliteitsborger kan in het publiekrechtelijke stelsel niet onder de opdrachtgever worden geschaard. De aansprakelijkheid van de kwaliteitsborger staat bovendien los van de aansprakelijkheid van de aannemer.

Aansprakelijkheid en aard van de opdrachtgever

Zoals hiervoor al aangegeven, heb ik in mijn proefschrift bewust de keuze gemaakt om niet het civielrechtelijke deel van het wetsvoorstel Wkb te behandelen. Het alternatief waarbij wordt gewerkt met verplichte verzekering heb ik weliswaar aangehaald (zie p. 249 van mijn proefschrift), maar bewust niet verder behandeld. Het werken met verplichte verzekeringen is immers een wijziging in het civiele bouwrecht, waarop mijn onderzoek geen betrekking heeft. Zie bijvoorbeeld F.R.A. Schaaf, Onderzoek verplichte verzekering, Ekelmans & Meijer advocaten 2015, en E.M. Bruggeman, De privaatrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (I): Algemene opmerkingen en de informatieplicht omtrent de verzekering en financiële zekerheid (art. 7:765a BW), TBR 2016/78, voor informatie over verzekeringen. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wkb noemt overigens wel een aantal nadelen van een op verzekeringen gebaseerd stelsel, met name gebaseerd op ervaring en in Frankrijk en het onderzoek van Ekelmans & Meijer advocaten.

Tot slot

Hoewel ik een discussie over mogelijke wijzingen in het gemeentelijke bouwtoezicht en daarmee ook een kritische beschouwing van mijn proefschrift van harte toejuich, ben ik teleurgesteld in de onderbouwing (en de toonzetting) van het stuk van Scholten e.a.. Mij worden niet onderbouwde stellingnames en inhoudelijke onzorgvuldigheden verweten, die op een onjuiste of een onvolledige weergave van mijn onderzoek duiden. Dat vind ik jammer. Voorkomen moet worden dat de verdere discussie over een maatschappelijk zo belangrijk onderwerp als de kwaliteitsborging in de bouw op standpunten en emoties is gebaseerd in plaats van op door onderzoeken gestaafde feiten. Het feit dat sommige belangenvertegenwoordigers de opvattingen van Scholten e.a. lijken te delen doet aan deze conclusie niet af.