ANTWOORD
Het aanbestedingsrecht is van toepassing in een situatie waarin er sprake is van een overheidsopdracht. Het verkopen van grond valt niet onder de definitie van een overheidsopdracht en is daarmee ook niet aanbestedingsplichtig.Een onderhandse grondverkoop (of vestiging van zakelijk recht tot erfpacht of opstal) is dus mogelijk zonder dat eerst een aanbestedings heeft plaatsgevonden.
Dit wordt anders als er nadere voorwaarden aan de koper worden gesteld en er niet langer sprake is van een kale grondverkoop, maar van een verkoop onder bezwarende titel. In dat geval ontstaat er wél een plicht tot aanbesteden.
Concreet betekent dit dat géén sprake mag zijn van:
het leveren van een tegenprestatie c.q. het verkrijgen van een rechtstreeks economisch
een realisatie- of bouwplicht;
het stellen van eisen die verder gaan dan eisen die behoren tot de normale publiekrechtelijke taken.
De werking van algemene beginselen van gelijkheid/transparantie bij gronduitgifte
Bij de verkoop van gronden treedt een overheidsorganisatie op als rechtspersoon en handelt deze op grond van het privaatrecht. Een belangrijk uitgangspunt bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten is de contractsvrijheid; de vrijheid om zelf te bepalen met wie een contract wordt aangegaan en welke afspraken er worden gemaakt. Dit geldt ook voor de overheid. Wel is het zo dat de overheidspartij ook bij dit privaatrechtelijk handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling (BW 3:14 en artikel 3:1 lid 2 Awb).
Deze beginselen brengen met zich mee dat de keuze voor een bepaalde contractspartner na een zorgvuldige belangenafweging tot stand moet komen. De overheid moet op grond van transparante en objectieve criteria kunnen motiveren waarom het een keuze voor een bepaalde partij maakt (Zie ook VNG Van contact naar contract, pag 91 en pag 8 in noot bij
ECLI:nl:CBB:2009:BI6466 met verwijzing naar
ECLI:NL:RBZLY:2008:BC7320 RO 4.1-4.2 en,
ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2547 RO 4.6.3).
Uit de weinige uitspraken die er zijn waarbij het handelen van een overheidsorganisatie bij de uitgifte van gronden aan marktpartijen wordt getoetst volgt dat als meerdere partijen aan de overheidsorganisatie hebben aangegeven interesse te hebben voor de betreffende gronden, de overheidsorganisatie deze partijen gelijk dient te behandelen en met die belangen zorgvuldig dient om te gaan. In de aangehaalde uitspraken was er sprake van situaties waarin de overheidspartij eerst gesprekken had gevoerd met de ene partij en daarna, zonder dat daarvoor duidelijke redenen waren, met andere partijen in gesprek ging onder afwijzing van de eerste partij.
Indien de overheidspartij niet langs de hiervoor aangegeven manier omgaat met de marktpartijen, is het risico dat rechtens wordt geoordeeld dat hierdoor het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden althans onzorgvuldig jegens andere potentiële geïnteresseerden wordt gehandeld en kan de overheid schadeplichtig zijn. 1) Dit risico is groter indien er sprake is van een situatie die wordt gekenmerkt door schaarste en waarin andere partijen hun belangstelling hebben laten blijken.
Let op staatssteun
Bij een onderhandse verkoop komt een prijs tot stand zonder dat sprake is van een natuurlijke marktwerking. Dit brengt het risico met zich mee dat er een prijs wordt bepaald die niet marktconform is en er sprake kan zijn van ongeoorloofde staatssteun.
De Europese Commissie heeft in 2016 een
nieuwe Mededeling Staatssteun gepubliceerd. Daarin is een aantal handvatten gegeven. Bij de vraag of een voordeel is verstrekt, is volgens de Mededeling beslissend of de overheid heeft gehandeld zoals een marktpartij in een markteconomie in een vergelijkbare situatie had gehandeld (de MEO-test):
"Om te bepalen of de investering van een overheidsinstantie staatssteun vormt, dient te worden beoordeeld of in soortgelijke omstandigheden een particuliere investeerder van een vergelijkbare omvang ertoe zou kunnen worden gebracht de betrokken investering te doen.
Voorts heeft de Unierechter, om te onderzoeken of met schuldherschikkingen door publieke schuldeisers staatssteun gemoeid is, het criterium van de particuliere schuldeiser" ontwikkeld, waarbij de handelwijze van een publieke schuldeiser wordt vergeleken met die van hypothetische particuliere schuldeisers die zich in een vergelijkbare situatie zouden bevinden.
Ten slotte heeft de Unierechter het criterium van de particuliere verkoper" ontwikkeld om na te gaan of met een verkoop door een overheidsinstantie staatssteun is gemoeid, door te kijken of een particuliere verkoper, onder normale marktomstandigheden, dezelfde of een betere prijs had kunnen krijgen."
In de Mededeling heeft de Europese Commissie aangegeven dat marktconformiteit onmiddellijk kan worden vastgesteld, indien de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid, waarbij het daarbij gaat om de aan- en verkoop van activa:
"Wanneer een transactie op dezelfde voorwaarden (en dus met dezelfde risico- en beloningsgraad) plaatsvindt voor overheidsinstanties en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden (een transactie op voet van gelijkheid), zoals het geval kan zijn bij publiek-private partnerschappen, mag daaruit normaal gesproken worden afgeleid dat die transactie marktconform verloopt".
Indien een transactie op voet van gelijkheid heeft plaatsgevonden, levert dat - zoals hiervoor uiteen gezet - direct en specifiek bewijs op dat de transactie marktconform is. Datzelfde geldt indien (bijvoorbeeld) een openbare biedprocedure is gevolgd.
Of een transactie marktconform is, kan ook worden bepaald aan de hand van een algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethode, zoals benchmarking. Dit soort methodes moet zijn gebaseerd op de beschikbare objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens die voldoende gedetailleerd zijn en die de economische situatie tot uiting brengen zoals die bestond op het tijdstip waarop tot de transactie werd besloten, rekening houdende met de risicograad en toekomstige verwachtingen.
In het geval van de verkoop van gronden is een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, in beginsel voldoende. Dat geldt echter - expliciet - niet voor de aankoop van gronden. Daarvoor is (dus) méér vereist.
In verschillende uitspraken en besluiten is de afgelopen tijd bovendien gebleken dat een toets aan de MEO-test materiëler is geworden: de inhoudelijke toets of daadwerkelijk marktconform wordt gehandeld is voorop komen te staan. Het enkele mededelen dat een taxatie heeft plaatsgevonden is vaker onvoldoende gebleken. Een betrokken overheid moet in beginsel in ieder geval aantonen waarom de gekozen methode specifiek voor de betreffende situatie tot marktconformiteit heeft geleid. Louter verwijzen naar het feit dat een taxatie is verricht of dat er een openbare biedprocedure is gevolgd is niet meer voldoende.
1). Zie bijvoorbeeld
ECLI:NL:GHARL:2013:9210 RO 4.16 en 4.22 en
ECLI:NL:RBARN:2010:BN9729 RO 4.2-4.3
