Menu

Zoek op
rubriek
Omgevingsweb
0

Ruim voor Didam-arrest gesloten overeenkomst moet toch nog worden gepubliceerd

Het Didam-arrest van 26 november 2021 leidt ertoe dat overheidslichamen mededinging mogelijk moeten maken bij de verkoop van onroerende zaken, met een beperkte mogelijkheid voor uitzonderingen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland moest in een vonnis van 18 maart 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:1017), oordelen of de gemeente Nieuwegein uitvoering mocht geven aan een al op 25 november 2020 onderhands gesloten overeenkomst met Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell) met betrekking tot een kavel op een nieuw bedrijvenpark. Die zaak bespreken wij hieronder.

16 juni 2022

Samenvatting

Samenvatting

Relevantie

  • Het Didam-arrest van 26 november 2021 leidt ertoe dat overheidslichamen mededinging mogelijk moeten maken bij de verkoop van onroerende zaken, met een beperkte mogelijkheid voor uitzonderingen

  • Deze regel geeft bestaand recht weer en geldt ook voor gevallen van vóór 26 november 2021

  • Voor verkoop of levering met een beroep op de uitzondering is vereist dat het gemotiveerde voornemen daartoe vooraf wordt gepubliceerd

  • De rechter blijkt wel bereid om de mogelijkheid tot herstel te bieden door een voornemen tot verkoop of levering alsnog te publiceren

  • De uitspraak zegt verder nog niets over de rechtsgevolgen van het niet in acht nemen van (de hoofdregel uit) het Didam-arrest.

Inleiding Didam-arrest

Dit arrest heeft aanzienlijke gevolgen voor de (vastgoed)praktijk van de overheid. In deze zaak van 26 november 2021 kwam de Hoge Raad namelijk – kort gezegd – tot de volgende hoofdregel en uitzondering daarop:

Hoofdregel: uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de betreffende onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop ervan, of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval moet het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn;

Uitzondering: vorenbedoelde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één gegadigde in aanmerking komt.

De Hoge Raad heeft de Didam-zaak verwezen naar het gerechtshof Den Bosch. Dit hof zal moeten beslissen over het rechtsgevolg van de in strijd met deze hoofdregel gesloten overeenkomst; is die overeenkomst nietig, vernietigbaar of kan een andere (potentiële) gegadigde alleen nog schadevergoeding vorderen?

De casus in Nieuwegein

Sinds 2013 is de gemeente Nieuwegein bezig met de uitgifte van gronden op een nieuw bedrijvenpark. Een ondernemer had interesse voor één van de vier entreekavels op het bedrijvenpark. Die ondernemer wilde daarop een onbemand tankstation met autowasstraat starten. Tussen april 2018 en november 2019 is er regelmatig contact geweest tussen partijen en heeft de ondernemer ook een businessplan gepresenteerd en een schets ingediend.

In deze periode hebben zich echter ook andere geïnteresseerden gemeld bij de gemeente met interesse voor een entreekavel. Om die reden heeft gemeente op 2 mei 2019 kenbaar gemaakt een inschrijvingsprocedure te organiseren voor drie van de vier entreekavels. De ondernemer heeft daarop aangegeven niet deel te zullen nemen aan die inschrijvingsprocedure. De ondernemer was namelijk van oordeel dat de gemeente reeds het vertrouwen had gewekt om een entreekavel aan hem te verkopen. De gemeente was echter van oordeel dat slechts vrijblijvende gesprekken waren gevoerd.

Uiteindelijk heeft de inschrijvingsprocedure er niet toe geleid dat alle entreekavels zijn verkocht. De verkoop van twee van de entreekavels werd aangehouden totdat bepaalde werkzaamheden aan een (aangelegen) straat zouden zijn afgerond. De gemeente heeft richting de ondernemer te kennen gegeven dat die werkzaamheden naar verwachting in 2021 afgerond zullen zijn en deze entreekavels, na afronding daarvan, opnieuw in de verkoop zullen worden gedaan. De gemeente gaf daarbij ook aan dat zij de ondernemer er persoonlijk op zou attenderen indien zich in de toekomst mogelijkheden zouden voordoen, bijvoorbeeld een nieuwe inschrijvingsprocedure. De ondernemer kan dan, zo schreef de gemeente, net als andere ondernemers, inschrijven en meedingen naar de kavel.

Op 25 november 2020 sloot de gemeente echter, zonder dit aan de ondernemer te laten weten, onderhands een koopovereenkomst met Shell voor een van de twee resterende entreekavels. Shell werd daarbij verplicht om twee LPG-punten van Shell elders in de gemeente te verwijderen. Die verwijdering is volgens de gemeente noodzakelijk om op de vrijgekomen locaties woningbouw te realiseren.

Eind 2021 kwam de ondernemer erachter dat de gemeente een van de resterende entreekavels had verkocht aan Shell. In december 2022 heeft de advocaat van de ondernemer de gemeente verzocht de verkoopovereenkomst met Shell ongedaan te maken en, onder verwijzing naar het Didam-arrest, alsnog een selectieprocedure te organiseren om gegadigden, waaronder de ondernemer, een gelijke kans te bieden om de kavel te verwerven. De gemeente was daartoe niet bereid, waarna de ondernemer een kort geding opstartte om te voorkomen dat de betreffende entreekavel (ook) zou worden geleverd aan Shell.

Het kort geding

De rechter staat in deze zaak voor de vraag of de gemeente bij het aangaan van de overeenkomst met Shell op 25 november 2020 de algemene beginselen van behoorlijke bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, heeft geschonden. Daarbij is van belang of, en zo ja in hoeverre, de handelwijze van de gemeente mede kan worden getoetst aan de eisen die volgen uit het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021.

De gemeente stelt dat zij ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst met Shell niet bekend was met deze regels. Het gaat volgens haar om (toepassing van) nieuwe regels die niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer in rechtsoverweging 2.33. De Hoge Raad schept immers geen nieuwe regelgeving, maar geeft slechts invulling aan bestaand recht, aldus de voorzieningenrechter.

De gemeente beroept zich daarnaast op de uitzondering (zoals weergegeven in de inleiding). De gemeente voert in dat verband aan dat zij gerechtvaardigd één-op-één aan Shell heeft kunnen verkopen omdat het plan van Shell hoog scoorde op de duurzaamheidsscan, geheel paste in het duurzaamheidsconvenant, en zij bovendien bereid was op twee locaties elders in de gemeente LPG-vulpunten te verwijderen waarmee het mogelijk werd om daar woningbouw te realiseren en zo tegemoet gekomen kon worden aan vermindering van het woningtekort. Volgens de gemeente mocht zij derhalve afzien van het bieden van gelijke kansen omdat, gelet op het beleid dat zij voert, bij voorbaat objectief, toetsbaar en redelijk vaststond dat alleen het plan van Shell in aanmerking kwam.

Hoewel het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onaannemelijk is dat enkel het plan van Shell in aanmerking komt, mag dit niet ongemotiveerd worden aangenomen. Een dergelijke aanname moet gebaseerd zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria, en de beslissing om onderhands te verkopen moet vervolgens bekend worden gemaakt en deugdelijk worden gemotiveerd.

Nu de gemeente niet heeft gehandeld in overeenstemming met deze eisen, ondanks dat zij wist dat er meer geïnteresseerden waren én dat het belang om transparant te handelen essentieel is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de handelwijze van de gemeente in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig jegens eiser.

Verbod op uitvoering van de koopovereenkomst en alsnog publicatieplicht

De voorzieningenrechter komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat er vooralsnog geen uitvoering mag worden gegeven aan de koopovereenkomst tussen de gemeente en Shell.

De gemeente wordt wel in de gelegenheid gebracht om alsnog een gemotiveerde bekendmaking uit te schrijven. De gemeente krijgt zo de mogelijkheid om te te publiceren en te motiveren dat er gelet op de duurzaamheidseisen en het verwijderen van vulpunten op andere locaties in de gemeente slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de kavel. Dit kan er mogelijk toe leiden dat de onderhandse verkoop toch doorgang zal vinden.

Gevolgen voor de praktijk en Didam-arrest

Bij een eerste lezing gaat deze uitspraak vrij ver. De overeenkomst is immers ruim voor het Didam-arrest aangegaan, terwijl rechtszekerheid ook een groot goed is en terughoudendheid daarom wellicht op zijn plaats zou zijn geweest. Wat zeer waarschijnlijk zal hebben meegespeeld in deze zaak is het feit dat de gemeente bekend was met de interesse van de betreffende ondernemer die dit kort geding heeft opgestart. Sterker, zij had daar geruime tijd gesprekken mee gevoerd en, toen de verkoop van deze bewuste kavel even on hold stond, de ondernemer toegezegd deze te zullen attenderen indien de kavel weer in de verkoop zou komen. De ondernemer kon dan, zo schreef de gemeente, net als andere ondernemers, inschrijven en meedingen naar de kavel. Daarnaar handelde de gemeente vervolgens echter niet.

Gevolg van het Didam-arrest is aldus dit vonnis dat in ieder geval het voornemen om de kavel aan Shell te leveren met een motivering had moeten worden gepubliceerd. Deze motivering kon niet in het kort geding worden gegeven. Dit is ons inziens logisch, omdat een dergelijk voornemen en de motivering daarvan aan een ieder – dus niet alleen aan de procespartijen – bekend moet worden gemaakt. Wel biedt de rechter de gemeente de mogelijkheid om dit verzuim te herstellen door alsnog tot publicatie van haar gemotiveerde voornemen over te gaan. Daarbij zal een rol spelen dat de gemeente op zichzelf wel een motivering leek te kunnen bieden. Zou dat anders zijn geweest, dan laat zich denken dat de rechter de gemeente meteen zou hebben veroordeeld om een procedure met mededinging in gang te zetten.

Uit het vonnis volgt niet wat de gevolgen zullen zijn als de gemeente niet in staat is een deugdelijke motivering te verstrekken bij de publicatie. Die publicatie zal immers naar alle waarschijnlijkheid ook weer tot een kort geding leiden. Dan zal de rechter moeten beoordelen of de motivering deugdelijk is en, zo niet, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Hopelijk voor de voorzieningenrechter heeft het gerechtshof Den Bosch, dat moet oordelen over de gevolgen van de Didam-zaak, dan inmiddels arrest gewezen. Dat arrest moet duidelijkheid bieden over de rechtsgevolgen van een in strijd met de hoofdregel van het Didam-arrest tot stand gekomen overeenkomst.