← Terug naar vorige pagina

De bestuurlijke waarschuwing nader toegelicht


Op 24 januari 2018 heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven (hierna: ‘Widdershoven’) op verzoek van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘Afdeling’) zijn conclusie uitgebracht over de vraag of een waarschuwing als besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: ‘Awb’) moet worden aangemerkt. Hij gaat daarbij in op de waarschuwing die gegeven kan worden in het bestuursrechtelijke sanctieregime. Zijn conclusie luidt dat een waarschuwing als besluit kan worden aangemerkt als de waarschuwing gebaseerd is op een wettelijk voorschrift én de waarschuwing een 'essentieel en onlosmakelijk onderdeel' vormt van het bijbehorende sanctieregime. Als iemand geen bezwaar of beroep instelt tegen een gekregen waarschuwing krijgt deze ‘formele rechtskracht’. Voornoemde termen worden in dit artikel nader toegelicht.

Problematiek bestuurlijke waarschuwing

Bestuursorganen hanteren in hun handhavingsbeleid vaak een beleid waarbij eerst één of meerdere waarschuwingen worden gegeven alvorens over te gaan tot een vooraankondiging en het daadwerkelijke sanctiebesluit. Een waarschuwing is een geschrift waarin door of vanwege een bestuursorgaan wordt gesteld dat de betrokkene bepaalde wettelijke regels heeft overtreden en dat bij continuering of herhaling van de overtreding een bepaalde bestuurlijke sanctie of maatregel kan of zal volgen. Een sanctiebesluit bestaat veelal uit het opleggen van een dwangsom of tot het overgaan van bestuursdwang.

De rechtmatigheid van een waarschuwing, die in beginsel niet als besluit werd aangemerkt, kon slechts worden aangevochten ten tijde van het aanvechten van het daadwerkelijk genomen handhavingsbesluit. De waarschuwing wordt dan als het ware betrokken in de bestuursrechtelijke procedure tegen het handhavingsbesluit. Dit is ook noodzakelijk omdat anders het recht op toegang tot de rechter van artikel 6 EVRM geschonden zou kunnen zijn.

Het probleem met een waarschuwing is dat zij geen wijziging brengt in de positie van betrokkene nu zij geen nieuwe verplichtingen oplegt en evenmin enig recht onthoudt. Het besluit-begrip ex artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, vereist namelijk, voor het aanmerken als besluit, een ‘rechtshandeling’ c.q. een wijziging in de rechtspositie van een belanghebbende. Daarbij komt dat tijdsverloop kan ontstaan tussen de gegeven waarschuwing en het handhavingsbesluit, hetgeen mogelijk tot bewijsproblemen kan leiden aan de zijde van de (mogelijke) overtreder. Tot slot kan na een waarschuwing ook sprake zijn van een handhavingsbesluit inhoudende bestuursdwang. Op grond van artikel 9.10.a Arbobesluit kunnen (delen van) bedrijfswerkzaamheden worden stilgelegd in verband met recidive. De schade kan daardoor enorm zijn voor zo’n bedrijf, waardoor het van belang is dat een waarschuwing mogelijk tijdig van tafel wordt geveegd.

Waarschuwing geen besluit

Waarschuwingen die niet op een wettelijke grondslag berusten worden niet aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In de praktijk komt het vaak voor dat waarschuwingen gegeven worden op grond van het geldende handhavingsbeleid. Een voorbeeld zijn de mogelijke waarschuwingen die vooraf gaan aan het sluiten van een woning of lokaal vanwege overtreding van artikel 13b van de Opiumwet. Deze waarschuwingen maken bijna altijd deel uit van het zogenoemde Damoclesbeleid dat gemeenten hanteren. Hoewel deze waarschuwingen beleidsmatig van aard lijken, vloeien zij wel deels voort uit de wetssystematiek van artikel 13b Opiumwet. Volgens de wetsgeschiedenis van de Opiumwet is een waarschuwing uitgangspunt. Echter, de waarschuwing is geen voorwaarde alvorens over te gaan tot een last onder bestuursdwang. Daar komt bij dat nergens uit de (wetsgeschiedenis van de) Opiumwet expliciet voortvloeit dat men verplicht is een last onder bestuursdwang op te leggen na een dergelijke waarschuwing. Dit volgt ook uit recente rechtspraak van de Afdeling.

Evenmin worden waarschuwingen die geen onderdeel zijn van een op schrift gesteld sanctiebeleid en geen wettelijke basis hebben, en derhalve informeel zijn, aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Tegen voornoemde waarschuwingen staat dus niet de mogelijkheid van direct bezwaar en beroep open.

Waarschuwing wel een besluit

Ingevolge artikel 28a van de Arbowet jo. 9.10a van het Arbobesluit kan een bevel tot stillegging van werkzaamheden worden gegeven in verband met recidive. Alvorens tot een handhavingsbesluit over te gaan, wordt volstaan met een waarschuwing bij een eerste en tweede overtreding. Deze waarschuwing heeft volgens de memorie van toelichting het doel om orde op zaken te stellen. Widdershoven concludeert dat deze waarschuwing wel als besluit kan worden aangemerkt. Ten eerste heeft de waarschuwing een expliciete wettelijke grondslag, namelijk de Arbowet en het Arbobesluit. Ten tweede blijkt uit het Arbobesluit dat de waarschuwing een vereiste is voor de oplegging van het bevel tot stillegging werk, en dat de waarschuwing dus die sanctiebevoegdheid ontsluit. Het feit dat er nog andere voorwaarden gelden, zoals het opmaken van een proces-verbaal, doet daar niet aan af. Dit leidt tot de conclusie dat er bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend tegen de waarschuwing uit artikel 28a van de Arbowet.

Ook het verzoek tot intrekking van voornoemde waarschuwing is een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het intrekkingsverzoek is immers een aanvraag ex artikel 1:3, derde lid, van de Awb en de reactie daarop weigeren te beslissen, een besluit.

Tot slot is een waarschuwing gebaseerd op een wettelijk voorschrift, waarin een wettelijke norm waarvan de inhoud op grond van wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, zoals de zorgplichten van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs (hierna: ‘WEB’), nader wordt geconcretiseerd, een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De waarschuwing is in dat geval geen reactie op een overtreding als zodanig. Widdershoven wijst in dit kader op artikel 6.1.5, lid 2a, van de WEB. Die waarschuwing dient ter nadere concretisering van bepaalde maatregelen die een school moet treffen ter naleving van de zorgplichten van artikel 6.1.3 WEB.

Formele rechtskracht

Bestuursrechtelijke besluiten verkrijgen formele rechtskracht indien het besluit in rechte onaantastbaar is geworden door of 1) het ongebruikt laten verstrijken van de bezwaar/beroepstermijn of 2) door een uitspraak van de hoogste bestuursrechter waarin het besluit niet is vernietigd of herroepen. Dit brengt in het geval van een waarschuwing mee dat de rechtmatigheid van de waarschuwing in rechte vaststaat en dat de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat het desbetreffende besluit, zowel wat betreft de wijze van tot stand komen als wat de inhoudt betreft, in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De formele rechtskracht geldt alleen ten aanzien van de rechtshandeling en het rechtsgevolg waarop zij is gericht, en niet voor de aan die waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijk en juridische aard.

Conclusie

Widdershoven’ conclusie is dat waarschuwingen die op een wettelijke grondslag berusten en als een vereiste gelden voor het daadwerkelijke handhavingsbesluit of die dienen ter nadere concretisering van bepaalde te nemen maatregelen, als besluit kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Tegen deze waarschuwingen staan dus bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open. Gewezen kan worden op de waarschuwing uit de Arbowet en het Arbobesluit. Informele waarschuwingen en waarschuwingen die niet op een wettelijke grondslag berusten, zoals waarschuwingen uit het Damoclesbeleid, op grond van artikel 13b van de Opiumwet, kunnen slechts betrokken worden in de bestuursrechtelijke procedure tegen het uiteindelijke handhavingsbesluit. Zij zijn dus geen besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

De Afdeling zal zich nu moeten buigen over de vraag of zij de conclusie van Widdershoven (volledig) overneemt. De vraag welke waarschuwingen als Awb-besluit hebben te gelden en welke niet, is derhalve nog geen vaststaand feit. Wanneer de Afdeling zich hierover uitlaat volgt er een vervolg-blog.

Door mr. K. (Kenny ) van der Hoeven, Damsté advocaten - notarissen

  • A-G: waarschuwing is voortaan besluit!

    Mr. T. Sanders

    [...] 24 januari 2018 verscheen de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over de waarschuwing in het bestuurlijke sanctierecht. De kern is dat de A-G meent dat waarschuwingen die [...]

    Lees verder
  • Belangrijke conclusie A-G: waarschuwing door SZW is toch een besluit

    Mr. J.A. Bekke

    [...] mijn artikel van 10 januari 2018 kende ik veel waarde toe aan het toekomstig oordeel van onze hoogste bestuursrechter over de vraag of een waarschuwing tot stillegging van een werk of bedrijf nu [...]

    Lees verder
  • Conclusie A-G Widdershoven over de bestuurlijke waarschuwing: belangrijke koerswijziging op komst?

    Mr. Y. Demirci

    [...] vraag of tegen een bestuurlijke waarschuwing in rechte kan worden opgekomen keert regelmatig terug in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Op 24 januari 2018 heeft de staatsraad [...]

    Lees verder
  • Ontwikkelingen in conclusie-land

    Mr. M.H. Blokvoort

    [...] zien steeds vaker dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gebruikmaakt van de mogelijkheid om over bestuursrechtelijke rechtsvragen een conclusie te vragen aan een [...]

    Lees verder
  • Is een waarschuwing een besluit?

    Mr. R.J.TH. Vos Mr. B. Wallage

    [...] 24 januari 2018 heeft staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven zijn conclusie uitgebracht over de vraag of een bestuurlijke waarschuwing een besluit is in de zin van de Algemene wet [...]

    Lees verder
  • Conclusie A-G Widdershoven over de bestuurlijke waarschuwing: belangrijke koerswijziging op komst?

    Mr. Y. Demirci

    [...] vraag of tegen een bestuurlijke waarschuwing in rechte kan worden opgekomen keert regelmatig terug in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Op 24 januari 2018 heeft de staatsraad [...]

    Lees verder
  • Conclusie staatsraad A-G breuk met heersende opvatting: wèl rechtsbescherming mogelijk tegen de bestuurlijke waarschuwing. Inzicht in de gevolgen voor de handhavingspraktijk

    Mr. C.M. Saris

    [...] zijn conclusie van 24 januari 2018 concludeert staatsraad advocaat-generaal Widdershoven in een voor de handhavingspraktijk belangrijke kwestie dat een bestuurlijke waarschuwing die is gebaseerd [...]

    Lees verder
  • ECLI:NL:RVS:2018:249

    Een bestuurlijke waarschuwing is een besluit waartegen men bij de bestuursrechter in beroep kan komen, als die waarschuwing is gebaseerd op een wettelijk voorschrift en zij een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Zij is dan een 'essentieel en onlosmakelijk onderdeel' van het sanctieregime. Een waarschuwing die niet op de wet, maar uitsluitend op beleid is gebaseerd is geen besluit en kan in de regel niet worden aangevochten bij de bestuursrechter.

    Lees verder

Geen regelgeving beschikbaar.

Geen naslag beschikbaar.

ECLI ECLI:NL:RVS:2018:249
Datum publicatie 12-02-2018
Niet beschikbaar