Wanneer iemand verzoekt om handhaving, dient het bevoegd gezag vast te stellen of er sprake is van een overtreding. Wat te doen in de situatie dat meerdere bepalingen een grondslag bieden voor handhavend optreden? Bestaat er in dat geval een rangorde in de handhavingsgrondslagen waarop het bevoegd gezag zijn handhavingsactie kan baseren? En wat staat het bevoegd gezag te doen wanneer op een later moment aan de gekozen handhavingsgrondslag wordt voldaan?
In een eerder blog kon u lezen aan welke vereisten de inhoud van een handhavingsverzoek moet voldoen en wanneer het bestuursorgaan zelf op onderzoek uit moet. Indien vaststaat dat het bestuursorgaan aan zet is, dan biedt een recente Afdelingsuitspraak van 24 oktober 2018 een aantal handvatten die de onderzoeksplicht van het bestuursorgaan inkleuren.
Uit de uitspraak blijkt dat het bevoegd gezag eerst moet nagaan of een specifieke bepaling een grondslag biedt voor handhavend optreden. Daarnaast dient het bevoegd gezag altijd na te gaan of er een meer algemene grondslag (vangnetbepaling) aanwezig is om het handhavend optreden op te baseren. Ook interessant aan de uitspraak is dat het voldoen aan de specifieke norm, de overtreding van de zorgplichtbepaling voor de specifieke hinder waartegen de specifieke norm beschermt niet uitsluit.
Verzoek om handhaving
Wat ging er aan de uitspraak vooraf? De appellant woont op de bovenste verdieping van een appartementencomplex aan de Waalkade in Nijmegen. Op de begane grond onder zijn appartement is een aantal restaurants gevestigd, waaronder het Grieks specialiteitenrestaurant 'Corfu'. De afvoer van de afzuiginstallatie van Corfu vindt plaats op het dak boven het appartement van appellant. De appellant klaagt over geuroverlast. Hij vraagt het college daartegen handhavend op te treden.
Specifieke regeling
Het college besluit een last onder dwangsom aan Corfu op te leggen. De last onder dwangsom is erop gericht Corfu te bewegen zijn afzuiginstallatie aan te passen. Het college baseert de last onder dwangsom op de overtreding van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling milieubeheer. Dit artikel bevat een specifieke regeling voor een exploitant van een inrichting om de geurhinder vanwege het bereiden van voedingsmiddelen te voorkomen en tot een aanvaardbaar niveau te beperken. Daarnaast biedt het artikel een mogelijkheid voor het bevoegd gezag om maatwerkvoorschriften uit te vaardigen, indien de geurhinder het aanvaardbare geurniveau overschrijdt.
Ondanks dat Corfu zijn afzuiginstallatie naar aanleiding van de opgelegde last heeft aangepast, stelt appellant nog steeds geuroverlast van Corfu te ondervinden. Het college had daartegen volgens hem handhavend kunnen optreden op grond van artikel 7.22 van het Bouwbesluit. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit bevat samengevat een verbod om, onverminderd het bij of krachtens het Bouwbesluit of het in de Wet milieubeheer bepaalde (bijvoorbeeld) in een bouwwerk voorwerpen of stoffen te plaatsen waardoor op voor de omgeving hinderlijke wijze stank wordt verspreid. Artikel 7.22 Bouwbesluit wordt in de jurisprudentie ook wel aangeduid als 'restbepaling' of 'vangnet' voor handhavend optreden. Het college is anders dan appellant van mening dat er geen grondslag meer bestaat voor handhaving.
Rechtbank: ondanks aanpassing afzuiginstallatie, nog steeds geuroverlast
De rechtbank overweegt bij uitspraak van 18 december 2017 dat Corfu met de aanpassing van de geurinstallatie heeft voldaan aan artikel 3.103 van de Activiteitenregeling milieubeheer. Echter, uit een rapport van de omgevingsdienst komt naar voren dat appellant nog steeds een forse mate van geuroverlast ervaart. De rechtbank overweegt dat, ondanks dat is voldaan aan artikel 3.103 van de Activiteitenregeling milieubeheer, het artikel een grondslag biedt om handhavend op te treden door het stellen van maatwerkvoorschriften. Nu er specifieke wettelijke grondslagen bestaan om de geurhinder tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van artikel 7.22 van het Bouwbesluit.
Afdeling: college moest nagaan of het kon handhaven op grond van artikel 7.22 Bouwbesluit
Anders dan de rechtbank, overweegt de Afdeling dat het stellen van maatwerkvoorschriften géén vorm van handhavend optreden betreft. Daarnaast overweegt de Afdeling, ook in afwijking van de rechtbank, dat het college had moeten nagaan of het handhavend kon optreden op grond van de overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit. De Afdeling legt twee argumenten aan deze overweging ten grondslag. Allereerst het door het college ingenomen standpunt dat de geurhinder in het appartement ook na het aanpassen van de afzuiginstallatie van Corfu en het stellen van maatwerkvoorschriften onaanvaardbaar is. Daarnaast stond het college geen specifieke bepaling voor handhaving meer ter beschikking. Dat maakte volgens de Afdeling dat het college had moeten nagaan of het handhavend kon optreden op grond van een overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit. Nu het college dat niet heeft gedaan, dient het een nieuw handhavingsbesluit te nemen dat erop gericht is de geuroverlast van Corfu te beperken.
Tot slot
Wanneer wordt verzocht om handhavend optreden, en dit handhavingsverzoek aanknopingspunt biedt voor naderonderzoek, dan geven wij drie tips mee aan het bevoegd gezag:
1. Allereerst dient het bevoegd gezag na te gaan of er sprake is van een overtreding
2. Het bevoegd gezag dient daarbij na te gaan er een specifieke grondslag voor handhaving aanwezig is
3. Wanneer de specifieke handhavingsgrondslag geen uitkomst biedt, of wanneer de overtreding van deze specifieke bepaling op een later moment wordt beëindigd, dan dient het college na te gaan of er handhavend kan worden opgetreden op grond van een meer algemene bepaling, zoals neergelegd in artikel 7.22 van het Bouwbesluit. Houd hierbij in de gaten: het stellen van maatwerkvoorschriften betreft géén vorm van handhavend optreden.
