In voorbereiding zijnde projectafwijkingsprocedure of bestemmingsplanherziening voldoende voor concreet zicht op legalisatie? Schadevergoeding te vorderen van Gemeente indien zij ten onrechte niet handhavend heeft opgetreden?

Casus en standpunten partijen

Op en nabij het strand van Castricum bevinden zich een viertal strandpaviljoens: Zoomers, Jaffa, Zeezicht en Deining (hierna:

de strandpaviljoens

). De appellant in deze kwestie exploiteert een (nabij gelegen) restaurant gelegen op de duintop (hierna in mannelijk enkelvoud:

appellant

). Die strandpaviljoens mochten op basis van het destijds geldende bestemmingsplan niet geopend zijn na afloop van het zomerseizoen (lees: na 31 oktober 2010).

De raad van de gemeente Castricum heeft op 18 februari 2010 besloten om de exploitatie van twee strandpaviljoens jaarrond toe te staan en heeft het college opgedragen dit planologisch te verwerken (destijds mogelijk middels projectbesluit of bestemmingsplanherziening). Ter uitvoering van dit raadsbesluit is het college een projectbesluitprocedure gestart. In aanvulling op het besluit van 18 februari 2010 heeft de raad op 23 september 2010 besloten om in te stemmen met jaarronde exploitatie van vier strandpaviljoens. Het college heeft dit raadsbesluit betrokken in de ingezette projectprocedure.

De strandpaviljoens zijn vervolgens open gebleven na afloop van het zomerseizoen op 31 oktober 2010.

Appellant heeft (waarschijnlijk vanwege zijn concurrentiebelang) het college van Castricum op 2 november 2010 verzocht om handhavend op te treden tegen de vier strandpaviljoens.

Bij afzonderlijke besluiten van 17 december 2010 heeft het college besloten, vooruitlopend op het planologisch mogelijk maken van de jaarronde exploitatie van vier strandpaviljoens, het opgericht houden en het exploiteren van de strandpaviljoens gedurende de winterperiode, van 1 november 2010 tot en met 14 maart 2011, onder voorwaarden te gedogen. Bij besluit van dezelfde datum heeft het college het verzoek van appellant om tegen dat gebruik handhavend op te treden, afgewezen.

Het tegen de weigering om handhavend op te treden gemaakte bezwaar door appellant is door het college op 27 mei 2011 niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. De inhoudelijke motivering van deze beslissing volgt helaas niet uit de uitspraak van de Afdeling, maar zal gebaseerd zijn op het gegeven dat op die datum de winterstop al voorbij was.

Nadat appellant ook bij de rechtbank nul op rekest had gekregen, stelde hij in hoger beroep bij de Afdeling opnieuw aan de orde dat er ten tijde van de door hem bestreden besluiten (17 december 2010 en 27 mei 2011) geen concreet zicht op legalisering van de jaarrond openstelling van de strandpaviljoens was, omdat er ten tijde van het nemen van de gedoogbesluiten geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd of een voorontwerp beschikbaar was. De enkele politieke wens van de gemeenteraad om de strandpaviljoens jaarrond open te stellen, was volgens appellant onvoldoende om concreet zicht op legalisering aan te nemen. Verder betoogde appellant dat de rechtbank niet had onderkend dat uit het naleven van het bestemmingsplan in de winterperiode van 2010-2011 geen onevenredige gevolgen voortkomen. Volgens appellant voert de gemeente sinds jaren een strikt en eenduidig beleid dat jaarronde exploitatie van de strandpaviljoens niet toestaat. De paviljoenhouders zijn hiermee bekend en hebben hun bedrijfsvoering hierop aangepast, aldus appellant. Verder voerde hij aan dat de rechtbank ten onrechte bij diens uitspraak heeft betrokken dat een van de strandpaviljoens een aanvraag om bouwvergunning had ingediend en dat de gedoogbesluiten in tijd zijn beperkt.

Juridisch kader

De Afdeling vangt haar inhoudelijke beoordeling van dit geschil aan met de - standaard - overweging dat het algemeen belang gediend is met handhaving en dat het bevoegd gezag (hier: het college) in principe handhavend moet optreden in geval van overtreding van een wettelijke voorschrift (hier: bestemmingsplanbepalingen). Dit is alleen in bijzondere omstandigheden anders, namelijk wanneer er sprake is van concreet zicht op legalisatie of een zodanige onevenredige uitslag van een belangenafweging ten nadele van de overtreder dat van handhaving dient te worden afgezien.

Oordeel Afdeling

De Afdeling oordeelde in deze zaak - in tegenstelling tot de rechtbank - dat er ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar géén concreet zicht op legalisatie bestond. Op dat moment was namelijk nog geen begin gemaakt met de voor het verlenen van het (legaliserende) projectbesluit vereiste procedure. Er lag nog geen ontwerpbesluit ter inzage. In afwijking van de rechtbank oordeelde de Afdeling dat de feiten (I) dat één van de strandpaviljoens een bouwvergunningaanvraag had ingediend en (II) dat het college een concept van een ontwerpprojectbesluit (dat het college had gemaakt naar aanleiding van het raadsbesluit om de jaarrond openstelling van twee strandpaviljoens te legaliseren) in het kader van bestuurlijk vooroverleg ( ex art. 5.1.1. van het voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wabo geldende tekst van het Bro) naar diverse instanties had verzonden onvoldoende zijn om concreet zicht op legalisatie aan te nemen.

De rechtbank heeft volgens de Afdeling ten onrechte het gedogen door het college toegestaan. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat urgentie bestond om de exploitatie van de vier strandpaviljoens in de winterperiode van 2010-2011 reeds toe te staan en dat de door de raad voorgestelde herziening van het ter plaatse geldende bestemmingsplan niet kon worden afgewacht.

De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover zij de rechtsgevolgen van de door haar vernietigde beslissing op bezwaar in stand liet en draagt het college op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op de bezwaren van appellant te nemen tegen de besluiten van 17 december 2010.

Conclusie: pyrrusoverwinning en schadeclaim voor restauranthouder

Een glasheldere en mijns inziens, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, terechte uitspraak. Uiteindelijk heeft appellant - bestuursrechtelijk - een pyrrusoverwinning behaald . De gemeente moet opnieuw beslissen op bezwaar . De uitkomst daarvan laat zich gegeven de uitspraak van de Afdeling wel raden: het bezwaar tegen het niet overgaan tot handhaving zal vanwege het ontbreken van concreet zicht op legalisatie moeten slagen. Daarmee komt vast te staan dat de Gemeente ten onrechte niet handhavend heeft opgetreden tegen de openstelling van de vier strandpaviljoens gedurende de winterstop van 2010/2011.

Bestuursrechtelijk is dit echter een pyrrusoverwinning omdat de strandpaviljoens gewoon open zijn gebleven gedurende de winterstop van 2010/2011. Omdat er op 16 juni 2011 een legaliserend bestemmingsplan in procedure was gebracht zouden handhavingsverzoeken gericht op handhavend optreden tegen opening van de strandpaviljoens in de volgende winterperioden wél op concreet zicht op legalisatie afstuiten.

Met deze uitspraak van de Afdeling staat aan de Gemeente toerekenbaar onrechtmatig handelen met de oorspronkelijke beslissing op bezwaar d.d. 27 mei 2011 wel vast en staat de deur naar een civiele claim op de Gemeente theoretisch open. Appellant zal - mogelijk - kunnen besluiten om gederfde winst van de Gemeente te vorderen als gevolg van het - ten onrechte - gedogen van de openstelling door de vier concurrerende strandpaviljoens.

In deze civielrechtelijke schadevergoedingsprocedure zou het kunnen zijn dat appellant wordt verweten (in de eigen schuld-afweging ex art. 6:101 BW) dat hij geen voorlopige voorziening heeft getroffen. Daartoe had hij in ieder geval na het vernemen van het primaire besluit d.d. 17 december 2010 (en het maken van bezwaar daartegen) kúnnen over gaan ex art. 8:81 Awb. Wellicht had hij daarmee zijn schade als gevolg van de openstelling van de concurrenten kunnen beperken, als hij het langs die weg voor elkaar had gekregen het college te dwingen kort na 17 december 2010 alsnog tot bestuursdwang over te gaan.

mr. Frank Sanders

advocaat

De Voort Advocaten | Mediators

Klik

hier

voor alle artikelen van mr. Frank Sanders