nieuws

Transparante geheimhouding

12-01-2018

bron: Goossens, Paul

Op grond van de Gemeentewet is het mogelijk om als gemeenteraad geheimhouding op te leggen op stukken of informatie die onder geheimhouding zijn overgelegd of medegedeeld tijdens een besloten vergadering. Hoe verhoudt deze geheimhouding zich tot de Wet openbaarheid van bestuur en wat zijn de mogelijkheden om deze geheimhouding te laten toetsen?

Tegenwoordig kan iedere inwoner inzicht krijgen in een groot gedeelte van het reilen en zeilen van zijn of haar gemeente. Raadsvergaderingen zijn openbaar en voor een ieder toegankelijk. Alle behandelde stukken van de gemeenteraad zijn online inzichtelijk en middels de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) kan nog meer inzicht worden verkregen. Toch is het voor een bestuursorgaan soms wenselijk om gevoelige stukken niet in de openbaarheid te brengen. In de Gemeentewet (hierna: Gemw) zijn verschillende mogelijkheden opgenomen om geheimhouding op te leggen. Over dit onderwerp heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) veelvoudig uitspraak gedaan. Desondanks bestaat in de praktijk (1 2) nog wel eens onduidelijkheid over welk orgaan de geheimhouding kan opleggen, tot wanneer deze geheimhoudingsplicht voortduurt en hoe deze geheimhoudingsplicht zich verhoudt tot de Wob en het Wetboek van Strafrecht. In dit stuk breng ik een en ander in kaart.

Gemeentewet en geheimhouding

In de Gemeentewet zijn verschillende vormen van geheimhouding opgenomen. De gemeenteraad, de commissies en het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) kunnen allemaal geheimhouding op stukken en informatie leggen. Geheimhouding is, blijkens de genoemde artikelen, alleen mogelijk als sprake is van een belang genoemd in artikel 10 van de Wob. De weigeringsgronden zoals neergelegd in artikel 11 van de Wob kunnen dus niet worden aangewend om geheimhouding op te leggen. Indien sprake is van een belang zoals genoemd in artikel 10 van de Wob beschikt het bestuursorgaan over een discretionaire bevoegdheid om af te wegen of geheimhouding op de stukken moet komen te rusten. Van de bestuursorganen wordt wel verwacht dat zij met terughoudendheid omgaan met deze bevoegdheid, nu het opleggen van geheimhouding een zwaar middel is dat, onder andere, de vrijheid van meningsuiting beperkt (link).

Schending van de geheimhoudingsplicht is een misdrijf (ECLI:NL:PHR:2010:BM2422), strafbaar met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de vierde categorie (artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht). Ook kan in geval van schending van de geheimhoudingsplicht de voorzitter van de gemeenteraad aanleiding zien het raadslid of raadsleden voor te stellen het verdere verblijf in de vergadering te ontzeggen. Bij herhaling van schending van de geheimhoudingsplicht kan dat voor een periode van maximaal drie maanden (artikel 26, derde lid, van de Gemw).

Tot slot kan schending van de geheimhoudingsplicht een onrechtmatige daad opleveren jegens de gemeente of jegens de betrokkenen bij informatie waarop de geschonden geheimhoudingsplicht betrekking heeft.

Het opleggen van geheimhouding

Bestuursorganen beschikken over een zelfstandige bevoegdheid om geheimhouding op te leggen, maar kunnen een hoger bestuursorgaan ook verzoeken om geheimhouding op te leggen. Hieronder licht ik de verschillende procedures toe.

Zelfstandige bevoegdheid

De gemeenteraad kan zelfstandig in een besloten vergadering geheimhouding opleggen op alle informatie die daar behandeld wordt en ook op stukken die aan de raad worden overgelegd. De geheimhouding wordt door allen die van deze informatie kennis dragen in acht genomen, totdat de gemeenteraad de geheimhouding weer opheft. Dit is bepaald in artikel 25, eerste lid, van de Gemw. Eenzelfde bevoegdheid bestaat op grond van artikel 55, eerste lid, van de Gemw ook voor het college en op grond van artikel 86, eerste lid, van de Gemw voor commissies. De procedure is in alle gevallen hetzelfde, zowel voor stukken als voor mondeling medegedeelde informatie.

Het wordt aanbevolen (zie de circulaire van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 29 april 2016) een lijst bij te houden en periodiek in beslotenheid te toetsen of de geheimhouding nog steeds nodig is. De geheimhouding duurt voort totdat het bestuursorgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd deze opheft. Het is evenwel niet altijd nodig dat die geheimhouding voor onbepaalde tijd blijft voortduren. Na verloop van tijd kan de met het opleggen van geheimhouding te beschermen belang, zijn komen te vervallen. Uitzondering hierop is als aan een hoger bestuursorgaan wordt verzocht de geheimhouding te bekrachtigen. Zie daarover hierna.

Overleggen van stukken aan de gemeenteraad

Naast het zelfstandig opleggen van geheimhouding, kunnen bestuursorganen ook stukken onder geheimhouding overleggen aan een (hoger) bestuursorgaan en dit bestuursorgaan verzoeken de geheimhouding te bekrachtigen.

Het college, de burgemeester en een commissie kunnen op grond van artikel 25, tweede lid, van de Gemw geheimhouding opleggen op stukken alvorens ze aan de gemeenteraad worden overgelegd. Deze geheimhouding is van tijdelijke aard en moet dan op grond van artikel 25, derde lid, van de Gemw worden bekrachtigd door de gemeenteraad bij de eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zittende leden is bezocht. Wordt deze geheimhouding niet bekrachtigd door de gemeenteraad, om welke reden dan ook, dan is de geheimhouding van rechtswege vervallen. Dit gebrek is achteraf niet meer te repareren (1 2). Bekrachtigt de gemeenteraad de geheimhouding wel, dan wordt de raad geacht de geheimhouding te hebben opgelegd nu de raad is aan te merken als het hogere bestuursorgaan (zie de uitspraak van de Afdeling, 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1809). De geheimhouding duurt dan totdat de gemeenteraad deze opheft. Deze route is overigens de enige route voor een burgemeester om geheimhouding op te leggen.

Informatie waar geheimhouding op rust die mondeling wordt medegedeeld aan de gemeenteraad in een besloten vergadering hoeft niet bekrachtigd te worden. Immers, bekrachtiging is alleen vereist ten aanzien van stukken (zie artikel 25, derde lid, van de Gemw).

Indien echter stukken worden overgelegd aan één of meer individuele leden van de gemeenteraad dan geldt deze bekrachtigingseis op grond van artikel 25, vierde lid, van de Gemw niet. Het bestuursorgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd blijft dan de enige bevoegde instantie om de geheimhouding op te heffen. De individuele leden van de raad beschikken in dit geval dus niet over de mogelijkheid om zelf de geheimhouding op te heffen.

Kenbaarheid geheimhoudingsbesluit

Een burger kan pas op de hoogte zijn van de geheimhouding zodra hierover een besluit is genomen door het bestuursorgaan en dit besluit kenbaar is gemaakt. Een geheimhoudingsbesluit dat is genomen door de gemeenteraad wordt openbaar gemaakt. Een geheimhoudingsbesluit van het college wordt echter niet openbaar gemaakt voor een ieder (art. 60 Gemw). De niet-openbare besluitenlijst van het college wordt wel ter inzage gelegd voor de leden van de gemeenteraad, zij het onder geheimhouding. Het is voor een burger dan dus niet kenbaar dat door het college een geheimhoudingsbesluit is genomen.

Verzoek tot opheffen geheimhouding en het belanghebbendebegrip

Als kenbaar is dat geheimhouding rust op stukken, welke mogelijkheden heeft een burger dan om te controleren of de stukken inderdaad terecht geheim worden gehouden? Hieronder licht ik de mogelijkheden voor de burger toe en de beperkingen die daarmee gemoeid zijn.

Verzoek tot opheffen geheimhouding

Nadat het bestuursorgaan geheimhouding heeft opgelegd, is het bijna onvermijdelijk in deze tijden van kritische burgers en civiele participatie dat menigeen inzicht wil hebben in de stukken waar geheimhouding is opgelegd.

Een ieder kan een verzoek indienen bij het desbetreffende bestuursorgaan om de geheimhouding op te heffen. Indien de omstandigheden voor het opleggen van de geheimhouding niet zijn gewijzigd, is het goed voor te stellen dat de geheimhouding in stand wordt gelaten door het bestuursorgaan. Het afwijzen van het verzoek tot het opheffen van de geheimhouding is een besluit waar bezwaar en beroep tegen openstaat.

Belanghebbenden vóór november 2016

Voor succesvol bezwaar en beroep is wel vereist dat men belanghebbende is bij het besluit tot het in stand laten van de geheimhouding. Daar liep het in de praktijk vaak op stuk (zie: 1 2 3). Doorgaans waren alleen leden van het bestuursorgaan aan te merken als belanghebbende, de geheimhouding richt zich immers tot hen. Slechts een enkele keer is door de Afdeling aangenomen dat een indiener van een verzoek, niet zijnde een lid van het bestuursorgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd, is aan te merken als belanghebbende (ECLI:NL:RVS:2013:1183). De Afdeling stelt daarbij dat in zijn algemeenheid niet uit te sluiten valt dat personen of rechtspersonen rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geraakt ingeval zij een zodanige betrokkenheid hebben bij de stukken waarop geheimhouding rust. De verzoeker was dus vaak niet-ontvankelijk in haar bezwaar en beroep tegen de geheimhoudingsbesluiten, waardoor een inhoudelijke toetsing van het besluit achterwege bleef.

Wob vóór november 2016

Nu tegen het besluit tot het opleggen van geheimhouding in de regel bezwaar en beroep veelal geen uitkomst bood, stond voor een kritische burger de weg van de Wob nog open. Maar de geheimhoudingsregelingen in de Gemeentewet zijn een bijzondere regeling die uitputtend worden geacht te zijn. Daarom wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor de bijzondere regelingen neergelegd in de Gemeentewet (1 2). Informatie waar geheimhouding op rust valt dus buiten de werkingssfeer van de Wob en verzoeken werden simpel afgewezen. Het stond de indiener van het Wob-verzoek vrij om een verzoek tot het opheffen van de geheimhouding in te dienen, maar die weg was, zoals eerder aangegeven, weinig succesvol. In de praktijk was het dus voor niet-belanghebbenden een nagenoeg onmogelijk taak om het geheimhoudingsbesluit te laten toetsen door een rechter. Linksom of rechtsom was er geen doorkomen aan voor een burger en moest maar vertrouwd worden op het integere handelen van het bestuursorgaan. Tot de uitspraak van de Afdeling van eind november 2016.

Belanghebbenden ná november 2016

Op 23 november 2016 heeft de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2016:3140) een koerswijziging ingezet. Indien een Wob-verzoek ziet op documenten waarop geheimhouding rust, moet dit verzoek volgens de Afdeling tevens worden opgevat als een verzoek tot het opheffen van de geheimhouding. Ook geldt een doorzendplicht voor het bestuursorgaan op grond van artikel 2:3 van de Awb indien het verzoek tot opheffen van de geheimhouding door een ander bestuursorgaan moet worden behandeld. Daarnaast wordt de beslistermijn van het Wob-verzoek opgeschort totdat het andere bestuursorgaan op het verzoek tot het opheffen heeft beslist. Deze wijzigingen creëren duidelijkheid voor de burger en zijn een stuk klantvriendelijker, maar ze zijn niet echt baanbrekend. Toch is de uitspraak van 23 november 2016 zeer belangrijk.

Het meest vernieuwende aan de hiervoor genoemde uitspraak (ECLI:NL:RVS:2016:3140) is dat de Afdeling stelt dat een indiener van een Wob-verzoek tevens is aan te merken als belanghebbende bij het verzoek tot het opheffen van de geheimhouding. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wob is het voor een ieder mogelijk om een Wob-verzoek in te dienen. Er hoeft namelijk geen belang te worden gesteld om als belanghebbende te worden aangemerkt bij een Wob-verzoek. De Afdeling heeft met deze uitspraak dus een ingang gecreëerd voor een ieder om als belanghebbende aan te worden gemerkt bij het verzoek tot het opheffen van de geheimhouding. Omdat het voor meer personen mogelijk is om een ontvankelijk bezwaar en beroep tegen het besluit in te dienen, zal een rechterlijke toetsing over de rechtmatigheid van het geheimhoudingsbesluit vaker voorkomen. De route via de Wob is op dit moment dan ook de beste route voor een burger om te laten toetsen of een geheimhoudingsbesluit terecht is opgelegd.

De rechterlijke toetsing

Dan rest de vraag: hoe toetst de rechter een dergelijk geheimhoudingsbesluit?

Ten aanzien van de aanwezigheid van een belang als bedoeld in artikel 10 van de Wob en daarmee de aanwezigheid van de bevoegdheid tot het nemen van een geheimhoudingsbesluit, toetst de rechter de informatie en overwegingen van de gemeente inhoudelijk. Ten aanzien van de vraag of een bestuursorgaan gelet op de gegeven omstandigheden gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid toetst de rechter terughoudend. Bij het maken van deze afweging heeft het bestuursorgaan namelijk veel vrijheid en die discretionaire bevoegdheid mag de rechter slechts terughoudend toetsen.

Conclusie

De gemeenteraad, het college en de commissies beschikken over de bevoegdheid om geheimhouding op te leggen indien sprake is van een belang zoals neergelegd in artikel 10 van de Wob. Indien stukken aan de gemeenteraad onder geheimhouding worden overgelegd, moet die geheimhouding door de gemeenteraad worden bekrachtigd. Wordt de geheimhouding niet bekrachtigd, dan vervalt de geheimhouding van rechtswege. Toetsing van het geheimhoudingsbesluit was in het verleden alleen mogelijk als een belanghebbende bezwaar maakte tegen het besluit. De kring van belanghebbenden was echter zeer beperkt, waardoor een eventueel bezwaar of beroep nauwelijks tot het beoogde resultaat leidde. In de uitspraak van de Afdeling van 23 november 2016 is een uitbreiding van de kring van belanghebbenden tot stand gebracht; een Wob-verzoek dat ziet op informatie of stukken waar geheimhouding op rust, moet tevens worden opgevat als een verzoek tot het opheffen van die geheimhouding. De indiener van het Wob-verzoek wordt daarbij als belanghebbende bij het opheffen van de geheimhouding aangemerkt.

Het is maar de vraag of de Afdeling de lijn van 23 november 2016 doorzet. Op dit moment is alleen de omslachtige weg via een Wob-verzoek mogelijk. Voor nu is evenwel een praktische mogelijkheid ontsloten om een geheimhoudingsbesluit te laten toetsen door een rechter. Hiermee is voor kritische burgers een sterker middel ontstaan om het handelen van het openbaar bestuur door een rechter te laten toetsen.

Meer van Omgevingsweb

Gerelateerd nieuws

Van onze partners

Cursus Update Wob en Wet Open Overheid

In deze 1-daagse cursus worden de achtergronden, ontwikkeling en dagelijkse praktijk van de Wob besproken en komt de Wet Open Overheid aan de orde.

→ Lees meer

Nieuwsbrief

Blijf op de hoogte van het laatste nieuws. Word lid van onze gratis nieuwsbrief!

Schrijf je in