Snippergroen en de Wet markt en overheid

Snippergroen

Al jaren besteden gemeenten aandacht aan het illegaal grondgebruik. Dit is het gebruik van gemeentegrond zonder dat dit bij de gemeente is geregistreerd. 1) De laatste jaren is daar het onrendabel groen bij gekomen. Dit is openbaar groen dat te weinig bijdraagt aan het beeld van een straat of wijk. Om kosten te besparen wordt dit groen in onderhoud gegeven aan inwoners. Deze snippers grond liggen voor, naast of achter een woning in de meest uiteenlopende vormen en oppervlakten. Vandaar de term 'snippergroen'. Kenmerkend voor dit snippergroen is de ligging.

De ligging

Het gebruik van snippergroen kan alleen worden aangeboden door de eigenaar. Zodoende is elk stukje snippergroen uniek dankzij de ligging. Alleen de gemeente kan dit immers aanbieden aan de aanwonende. Een ander kan dezelfde grond niet aanbieden (een goed).

Theoretisch gezien kan een ander wel een gebruiksalternatief bieden. Hij kan dezelfde bewoner een snipper van zijn tuin aanbieden die drie straten verderop ligt (een dienst). Men zou kunnen pleiten dat dit het geval is bij de verhuur van volkstuinen. Maar volkstuinen en snippergroen verschillen niet alleen in vorm en oppervlak; de gebruikswaarde is ook anders. Hoeveel boerenkolen ziet u in de voortuinen staan bij u in de wijk?

Mededingingswet en de Wet markt en overheid

De Mededingingswet verbiedt het maken van mededingingsafspraken en misbruik van een economische machtspositie. Ook behelst zij een vorm van concentratietoezicht. 2) De Wet markt en overheid vult dit aan met als doel;

het voorkomen van concurrentievervalsing door overheden, direct of indirect. In het eerste geval is sprake van economische activiteiten van die overheden zelf, in het tweede geval van economische activiteiten van overheidsbedrijven. 3)

Opmerkelijk aan het bovenstaande is de term economische activiteit. Hiermee lijkt men zich niet te beperken tot situaties waarin er sprake is van een markt. Dit idee wordt bijgesteld door het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. In haar Handreiking Wet Markt en Overheid verwijst zij naar de zaak Ambulanz Glöckner v Landkreis Südwestplatz. 4) Deze uitspraak verwijst weer naar het Pavlov arrest. 5) In punt 75 lezen we het volgende:

Het is eveneens vaste rechtspraak, dat onder economische activiteit wordt verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (arresten van 16 juni 1987, Commissie/Italië, 118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7, en 18 juni 1998, Commissie/Italië, C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 36).

Er moet dus sprake zijn van een markt. En hoewel het een bekend begrip is, 6) wordt het niet gedefinieerd in de wet. De nota van toelichting sluit aan bij een Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht: 7)

De genoemde Europese bekendmaking onderscheidt daarbij een markt naar goed of dienst en een markt in geografische zin. Een markt naar goed of dienst omvat alle goederen of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Een geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.

Al eerder in de nota van toelichting is het volgende te lezen:

De keuze van de maatstaf van eenzelfde markt vloeit voort uit de doelstelling concurrentieverstoring voor private ondernemers te voorkomen. Deze ondernemers opereren op een bepaalde markt en voor hen is het dus essentieel dat de mededinging op die markt niet wordt verstoord doordat overheidsondernemingen goederen of diensten onder de kostprijs aanbieden. 8)

Bepalend voor het kwalificeren van een situatie als een markt is dus de aanwezigheid van verschillende aanbieders van dezelfde goederen en diensten. 9). Maar dit is nu net het probleem bij snippergroen: deze aanbieders ontbreken. Alleen de gemeente kan haar grond op die bewuste plek in gebruik geven, verhuren of verkopen.

Stel dat de gemeente een strookje gemeentegrond aan u in gebruik geeft. De gemeente bespaart zich het onderhoud doordat u dit overneemt. Daartegenover hebt u het genot van de grond. Nu biedt uw buurman ook een stuk grond aan van zijn perceel. U mag dit van hem huren voor een bepaald bedrag per jaar. Verstoort de gemeente dan de markt waardoor zij een voordeel geniet ten aanzien van de buurman? Nee. Simpelweg omdat het een ander stuk grond betreft met zijn eigen vorm, oppervlak en gebruikswaarde. De gemeente biedt grond aan met andere eigenschappen dan de buurman. 10)

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft een lijst verstrekt met economische activiteiten. 11) Hierop staat vermeld dat het tijdelijk verhuren of verpachten van gronden op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst kan worden aangemerkt als een economische activiteit. Maakt dit het bovenstaande anders? Nee. Door de ligging is het strookje snippergroen immers uniek. Er is geen andere partij die dezelfde grond kan aanbieden.

Natuurlijk zijn er situaties denkbaar waarin een gemeente wél direct concurreert met andere marktpartijen door gronden te verhuren of te verpachten. Denk aan gronden die benodigd zijn voor de exploitatie van een camping, een pop-up restaurant of een sportclub. Als de gemeente slechts een gedeelte van haar kosten doorberekent in de verhuurprijs, dan worden haar gronden aantrekkelijker dan die van een concurrent. Een mooi voorbeeld vormt de verhuur van ligplaatsen door de gemeente Hellevoetsluis. 12)

De ACM is tot de conclusie gekomen dat de gemeente Hellevoetsluis oneerlijk concurreert met commerciële jachthavens omdat ze niet alle kosten doorberekent in de tarieven voor de eigen ligplaatsen voor boten. Zo rekent de gemeente de waarde van de ligplaatsen niet mee, net als de kosten voor onderhoud van kades en sluizen, het uitbaggeren van de haven en het bedienen van de bruggen en sluizen. Deze kosten horen voor een deel te zijn doorberekend in de tarieven voor de ligplaatsen. Doordat dit niet is gebeurd subsidieert de gemeente op deze manier haar eigen jachthaven en verstoort zo de concurrentie met commerciële jachthavens.

Resumé

De Wet markt en overheid heeft als doel om concurrentievervalsing door overheden te voorkomen. Dit houdt niet in dat een overheid bepaalde economische activiteiten niet mag uitvoeren. In tegendeel. Een overheid mag zich gerust op een markt begeven, zolang dit maar op gelijke voet plaatsvindt met de overige aanbieders. En hier zit hem de crux voor het snippergroen: er is geen aanbieder die in een slechtere concurrentiepositie verkeert wanneer een gemeente haar gronden in gebruik geeft, laat staan dat er een aanbieder is die dezelfde stukken snippergroen kan leveren.

Workshop Illegaal grondgebruik: zelf doen

Op 6 december 2016 zal Martijn Meijerman namens Meijerman Verjaringsadvies een workshop voorzitten voor Omgevingsweb.nl. Deze workshop biedt uw gemeente, waterschap of provincie een pragmatische handleiding om zelf het illegaal grondgebruik te behandelen. De nadruk ligt daarbij op de ervaring van andere overheden. Hoe kunt u met hun ervaring het beste resultaat uit de behandeling halen? Ook de Wet markt en overheid komt aan bod. Is het in gebruik geven van grond in strijd met de Wet markt en overheid? Gaat de ACM hier actief op handhaven? Wat zijn de gevolgen van strijd met de Wet markt en overheid? Hoe verhoudt het voorgaande zich tot de recente verjaringsrechtspraak waarin het gedogen van gratis gebruik wordt geprezen?

Een deel van de workshop zal worden verzorgd door Wiert Leistra, verjaringsadvocaat bij LiebregtsLeistra Advocaten in Nijmegen.

1) Vandaar dat wij liever de term ongeregistreerd grondgebruik hanteren.
2) Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, 3, p. 9
3) Stb. 2012, 255 NvT, p.4.
4) Europese Hof, 25 oktober 2001, ECLI:EU:C:2001:577, r.o. 19.
5) Europese Hof, 12 september 2000, ECLI:EU:C:2000:428, punt 75.
6) Stb. 2012, 255 NvT, p.18.
7) Stb. 2012, 255 NvT, p.20. Deze tekst is gebaseerd op Pb EG C372 van 9 december 1997, blz. 5-13.
8) Stb. 2012, 255 NvT, p.8.
9) Handreiking wet markt en overheid, p. 23. Deze is te downloaden op: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/richtlijnen/2012/07/05/handreiking-markt-en-overheid
10 ) Zie de uitspraak van United Brands; Europese Hof, 14 februari 1978, ECLI:EU: C:1978:22. Dit arrest handelt onder meer om de vraag of de leverancier van bananen concurreert met leveranciers van bijvoorbeeld perziken of sinaasappels. Hier werd geoordeeld dat de bijzondere eigenschappen van de banaan (haar uiterlijk, smaak en zachtheid) zich voldoende onderscheiden van andere vruchten. Zodoende is er geen sprake van concurrentie.
11) https://www.acm.nl/nl/download/publicatie/?id=12647
12) https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/16076/Gemeente-Hellevoetsluis-berekent-niet-alle-kosten-jachthavens-door/